【摘要】有效解决新就业形态劳动者的职业伤害问题，不仅关系劳动者的权益维护和平台经济的健康发展，而且关系工伤保障制度的完善。一些地区自行开展了职业伤害保障试点，为建立统一的新就业形态劳动者职业伤害保障制度提供了经验与启示。新就业形态劳动者职业伤害保障制度需要从制度属性、筹资机制与基金管理、职业伤害确认、经办服务与管理、职业伤害保障待遇等方面构建。与此同时，应加强顶层设计，适时修改《中华人民共和国社会保险法》和《工伤保险条例》，为新就业形态劳动者筑起坚实的职业伤害保障。
【关键词】新就业形态劳动者 职业伤害保障 工伤保险 社会保险
【中图分类号】F241.3 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.16.004
杨思斌，中国劳动关系学院劳动关系与工会研究院教授。研究方向为社会保障法。主要著作有《中国社会救助立法研究》等。
前言
数字经济正全面、深刻、持久地影响着国家的生产方式、人们的生活方式以及社会治理的变革，而以数字经济为主要元素的各种新业态也在蓬勃发展之中。数字经济凭借其强大的渗透能力带来了就业方式、就业形态的改变，与网络平台密切相关的新就业形态就业人数不断增加，持续释放出巨大的潜力。《中国共享经济发展报告（2021）》显示，2020年我国共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人。[1]共享经济中的服务提供者主要为新就业形态劳动者。《中国共享经济发展报告（2022）》显示，2021年我国共享经济市场交易规模达到36881亿元，较上年同比增长9.2％。[2]新就业形态劳动者（为行文方便，文中在不同语境下也称“新就业形态就业人员”或“新业态从业人员”）不仅数量庞大，且多为青壮年农民工，成为产业工人队伍的重要组成部分和国家建设的重要力量。全国总工会开展的第九次全国职工队伍状况调查结果显示：全国职工总数4.02亿人左右，新就业形态劳动者8400万人；新就业形态劳动者成为职工队伍重要组成部分，主要包括货车司机、网约车司机、快递员、外卖配送员等群体。新就业形态劳动者以男性青壮年为主，农业户籍人员比例较高，不同行业职工学历呈现明显差别；平均年龄38.29岁，农业户籍占52.1%；平均受教育年限13.16年。[3]新业态就业在劳动力市场中的地位与功能已不再局限于传统灵活就业的“蓄水池”，而是我国未来劳动力的重要组成，其规模甚至会超过正规就业劳动者，从而成为我国就业市场不可逆转的趋势。在新冠疫情期间，以直播带货、线上拼团、生鲜电商、到家服务等为代表的新型消费业态更是受到追捧。新就业形态为一些困难群体和青年就业群体提供了大量的就业机会。由于新就业形态的工作时间、工作地点、工作方式、工作内容的灵活性和劳动报酬支付的快捷性契合了部分劳动者自主择业、自由就业的偏好，所以已经成为他们就业的优先选择。
与此同时，有别于传统的正规就业，新就业形态突破了传统劳动保障法律法规的约束，劳动者游离在单位关联型的职工劳动与社会保障制度保护之外，其正当权益很难得到切实保障。依托平台的新就业形态就业人员，被平台的精准“算法”锁在系统内，受平台的隐蔽控制，出现劳动关系认定难、收入不稳定、职业晋升难，建会入会难，社会保险不充分、工伤事故频发，以及没有工作场所所导致的孤独感等问题。从事出行、外卖、即时配送和同城货运等新就业形态劳动者由于其工作场所集中于户外，穿梭于道路交通是其工作常态，其遭受交通事故意外的风险也随之增大。如若不能积极有效地解决好新就业形态劳动者的职业伤害保障问题，其职业风险会从就业领域或劳动者自身向整个社会传导。这不仅给社会公众带来心理上的不安全感，而且可能影响社会公正与经济社会健康持续发展。在新业态全面加快发展，涉及的劳动者数量规模还将扩大的背景下，如何有效解决新就业形态劳动者的职业伤害问题，不仅关系劳动者的权益维护和平台企业的健康发展，而且关系我国工伤保障制度的完善，故应成为社会政策的优先议题。
事实上，从我国工伤保障政策的发展看，扩大覆盖范围，让更多的劳动者受到保护，一直是我国工伤保险制度发展的方向。2004年，《工伤保险条例》开始实施。同年11月，原劳动和社会保障部颁布的《关于实施〈工伤保险条例〉若干问题的意见》就规定了“在两个或两个以上用人单位同时就业的”灵活就业人员工伤保障问题。2006年，江苏省南通市出台《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》后，山东省潍坊市，江苏省苏州市的太仓市和吴江区、常州市，江西省九江市、景德镇市，浙江省，广东省等陆续出台政策，自行开展工伤保障试点。2019年8月，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（以下简称“38号文”）提出，“抓紧研究完善平台企业用工和灵活就业等从业人员社保政策，开展职业伤害保障试点”。2021年7月，人力资源社会保障部等八部门联合印发《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“56号文”）。2021年12月，人力资源社会保障部等10部门联合印发《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》（以下简称“110号文”）提出，选择部分规模较大的出行、外卖、即时配送和同城货运平台企业，作为在北京、上海、江苏、广东、海南、重庆、四川7省市执行本平台订单任务的全部新就业形态就业人员参加职业伤害保障试点（本文称之为“新一轮试点”）。在此背景下，梳理各地自行开展的试点政策，探究国家层面试点政策的逻辑，能够更为清晰地展现我国新就业形态就业人员职业伤害保障（以下如果没有特殊说明，则一般简称为“职业伤害保障”）政策的变迁背景、过程、逻辑及未来走向。
地方自行试点构建的职业伤害保障制度
我国工伤保险制度形成于新中国成立初期，1951年，原政务院公布了《中华人民共和国劳动保险条例》。1996年，《企业职工工伤保险试行办法》颁布，随后《工伤保险条例》（2003年颁布，2010年修订）、《中华人民共和国社会保险法》（2010年颁布，以下简称《社会保险法》）相继出台。当前，《社会保险法》和《工伤保险条例》是现行工伤保险制度的最重要的法律依据。针对我国工伤保险仅保障有劳动关系的劳动者的局限性，部分地区开展了有益的尝试和试点。试点的轨迹是从解决灵活就业人员的工伤保险开始，然后把新就业形态劳动者纳入工伤保险体系，再到试图建立新的职业伤害保障制度。这些试点为国家层面解决好新就业形态劳动者职业伤害保障问题提供了较好的经验，其中暴露的问题也能够为国家制度构建提供镜鉴。
各地区职业伤害保障政策试点概况。2006年，江苏省南通市出台《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》（2015年，《南通市灵活就业人员工作伤害保险暂行办法》出台，《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》停止执行）率先将灵活就业人员纳入工伤保险保障范围。2009年，山东省潍坊市出台《关于灵活就业人员参加工伤保险的通知》。此后，江苏省苏州市的太仓市和吴江区、常州市，江西省九江市、景德镇市，浙江省，广东省等地出台了有关灵活就业人员或新就业形态就业人员职业伤害保障试点政策（见表1）。
如表1所示，从2006年到2023年，为解决灵活就业人员和新业态从业人员的职业伤害保障问题，我国县（太仓市、吴江区属于县级）、市、省三级政府都有自行设计方案并积极先行先试者，由此形成了职业伤害保障试点的不同模式。关于这些模式，学者有着不同的归纳：例如，汪敏把灵活就业人员职业伤害保障模式概况为“纳入工伤保险统筹管理”“利用保险补贴为灵活就业人员提供职业伤害保险”“建立商业性职业伤害保险”等模式；[4]王天玉把职业伤害保障归纳为“直接参加工伤保险”“单工伤保险”“政府主导商业险”“新设职业伤害险”等模式；[5]孙志萍将互联网平台就业者职业伤害保障的运行模式概括为“工伤保险模式”、“职业伤害险模式”和“商业保险模式”；[6]李满奎、李富成将各地关于新业态从业人员职业伤害保障的模式表述为“传统工伤保险（变通）”“单工伤保险型”“职业伤害保险”；[7]魏巍等把我国新业态职业伤害保障试点政策划分为“灵活就业纳入工伤保险统筹管理”“商业保险性质的职业伤害保险”“由就业专项资金建立福利职业伤害保障制度模式”“建立单险种工伤保险”“组合模式”等。[8]
各地区职业伤害保障的试点政策评析。各地关于职业伤害保障的试点是在国家顶层设计缺位的情况下自行开展的，从将传统的灵活就业人员纳入工伤保险开始。各试点试图从工伤保险的“扩面”入手，把更多的非正规就业人员纳入工伤保险制度中，从而在分散劳动者的职业风险的同时，也可以使用人单位的用工风险得以分散。这些试点对推动建立国家统一的职业伤害保障制度起到了积极的作用。
“十二五”之前的传统工伤保险模式下的试点是对解决灵活就业人员工伤保险的早期尝试。其局限于传统的灵活就业人员，政策对“扩面”非常谨慎，覆盖范围限于“通过劳动人事事务代理机构代理劳动关系的各类灵活就业人员”，并不突破社会保险征缴政策，参保要求与养老、医疗保险同步捆绑进行。当然，灵活就业并不完全等同于新就业形态：新就业形态与互联网技术和平台经济密不可分；而传统的灵活就业如自由职业者、家政工等与互联网技术和平台经济并无联系。新就业形态的职业伤害风险也迥异于传统的灵活就业劳动者。因此，此阶段试点对于新就业形态就业人员职业伤害保障的借鉴价值颇为有限。
社会补偿模式的特点是“企业、个人都无须缴费，职业伤害保险基金由就业专项基金列支”，当基金不足支付待遇时由当地财政兜底。从表面上来看，这似乎有利于灵活就业人员，但实际上并没有在社会保险的框架下解决职业伤害问题：用公共财政直接给付职业伤害保障待遇的做法实质上是由地方用纳税人的钱为特定群体提供公共产品——社会补偿。“地方政府基于生存照顾理念以财政资金填补从业者身体健康损害，制度设计虽名为保险，实则为社会补偿。”[9]这种补偿型职业伤害保障模式在《社会补偿法》暂付阙如的条件下缺乏合法性基础，且对地方财力存在很大的依赖性。
商业性职业伤害保障模式中不限制户籍及工伤认定程序的简化规定值得肯定。但是，商业保险本身营利性的属性与承担职业伤害保障责任的非营利性之间存在内在冲突。并且，该模式下的试点政策要求如果要获得政府补贴，则必须与养老保险或医疗保险捆绑，这实际上抬高了部分人群参保的门槛。与此同时，由医保基金先行支付工伤医疗费的做法混淆了工伤保险与医疗保险的边界。此外，在工伤认定上，照搬人身意外伤害保险的做法也违背了工伤保险制度建设的初衷。
独立型职业伤害保障模式下的试点政策将灵活就业人员职业伤害保障定位为社会保险，具有覆盖范围广（包括新业态下的灵活就业人员、超龄退休务工人员、大中专院校实习见习生等）、与劳动关系分离且不与其他社会保险捆绑的优点。但是，其存在着以下问题：一是“自愿参保”导致该项制度缺乏强制性，无法依据保险的“大数法则”建立真正的风险共同体；二是“个人缴费”弱化了平台企业责任；三是“一次性给付”的保障水平不足。“十三五”期间的传统工伤保险模式下的试点政策强调用人单位缴费，明确了雇主责任，但存在“自愿参保”“与其他社会保险捆绑”“覆盖范围小”等缺陷。
广东省、浙江省、江西省景德镇市的试点是在国家提出开展平台企业用工和灵活就业人员职业伤害保障试点的新背景下进行的，其标志性事件是“38号文”的出台。2020年，广东省发布《关于单位从业的超过法定退休年龄劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（试行）》。新业态从业者的工伤保险采用了“单工伤保险”模式，规定了平台企业的责任，工伤保险不需要与养老、医疗保险捆绑，不与劳动关系挂钩，这是对传统工伤保险制度的突破。2023年，广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅、国家税务总局广东省税务局颁发《关于单位从业的灵活就业劳动者等特定人员参加工伤保险的办法（征求意见稿）》，从其内容可以看出，广东省关于新就业形态劳动者的工伤保障仍坚持“单工伤保险”模式。在没有国家层面的统一制度进行顶层设计情况下，试点强调“自愿”原则且规定了试点政策的退出机制。
2019年，浙江省人力资源和社会保障厅发布《关于优化新业态劳动用工服务的指导意见》，其后浙江省嘉兴市、金华市、衢州市、湖州市等地区发布相关文件，开始新业态劳动者工伤保险试点。在国家“新一轮试点”通知下发之后，因浙江省并不属于试点省份，其职业伤害仍可以探索新的模式。2023年5月26日，浙江省人力资源和社会保障厅等部门联合出台《浙江省用人单位招用不符合确立劳动关系情形的特定人员参加工伤保险办法（试行）》，用特定人员参加工伤保险的办法将新就业形态劳动者纳入其中，采取不与劳动关系挂钩的“单工伤保险模式”，规定了用人单位的责任，工伤保险不需要与养老、医疗保险捆绑。其特点在于把参保的特定人员年龄延展到65周岁，职业病可以列入工伤类型，新业态劳动者工伤认定需提供事故发生时正在履行平台派单任务的证据（证明）材料。至于江西省景德镇市的试点政策，其虽然是在国家“新一轮试点”通知下发之后制定的，但由于没有被纳入国家层面的试点，所以属于地方自行试点。目前有“与劳动关系、其他社会保险松绑”等规定，待国家制定统一政策后会自行退出。
总体而言，新就业形态就业人员职业伤害保障地方性试点的积极意义是不言而喻的，整体上在向扩大工伤保险的覆盖面和发挥工伤保险制度在分散用人单位用工风险及分散劳动者职业风险、维护劳动者工伤保障权益的方向前进。尤其值得肯定的是，近期的试点政策突破了户籍限制，实现了与劳动关系分离，突破了“五险统征”的社会保险费征缴模式，实现了与其他社会保险参保的解绑。然而，“新一轮试点”仍存在以下问题。
第一，部分试点政策存在合法性不足问题。“新业态从业人员在本质上仍是依靠劳动谋生的人，应无差别地享有人权并通过获得职业伤害保障而得以生存。平等权、职业安全卫生权以及社会保险权则是新业态从业人员获得职业伤害保障的直接权利基础。”[10]与此同时，“先立法、后实施”是国际社会保障制度建制的基本规律。在我国，依据《中华人民共和国立法法》的规定，职业伤害保障制度虽不属于法律保留事项，但是依法建制、依法实施也是其基本要求。从试点文件的依据看，除了浙江省的试点有《工伤保险条例》《浙江省工伤保险条例》《浙江省数字经济促进条例》（其第57条规定了平台经营者可以通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险保障）等行政法规和地方性法规作为其依据外，其他地区的试点大都没有充分说明试点依据。即使个别地方的文件中提及试点依据是《工伤保险条例》或地方工伤保险实施办法，但此类规范性文件并没有对地方人社主管部门进行立法授权。[11]从试点文件的发布主体来看，除县级政府以及个别地级市是以人民政府名义发布文件外，其他大都是人社部门或人社部门联合财政、税务等部门发布文件的，文件的层次和效力偏低。因此，在某种程度上，职业伤害保障试点存在“法外运行”的状况，个别地方的试点文件产生了与《工伤保险条例》相冲突的问题。例如，有的试点地区要求灵活就业人员自己承担用人单位工伤保险责任，明显与《工伤保险条例》立法精神相悖；而有的试点政策中要求由医保基金先行支付工伤医疗费的做法违法了《社会保险法》关于社会保险基金“分别建账，分账核算”和“专款专用”的规定；还有部分省份发布的有关优化新业态劳动用工服务的文件中规定由双方自行协商解决的本应由用人单位支付的工伤待遇的合法性也值得商榷。
第二，试点地区层级的差异和“各自为政”的政策导致了职业伤害制度的碎片化，造成了劳动者权益的不公平。在没有国家顶层设计和统一制度的情况下，进行试点的地区有省、市、县（区）三级，各地的试点文件名称各异，政策设计各不相同。在职业伤害保障是自愿参保还是强制参保，是企业缴费还是个人缴费等根本性问题，以及职业伤害保障的参保对象、经办管理、工伤认定、工伤待遇等问题上都存在较大差异。这造成了新就业形态就业人员职业伤害保障制度的碎片化，极易导致劳动者权益的不公平。职业伤害保障制度的碎片化还增加了制度运行的成本，并不符合工伤保险制度的发展方向，也不利于工伤保险制度安全规范和可持续健康发展。
第三，试点缺乏理论支撑与理论共识。前文关于职业伤害保障模式的不同归纳，反映了学者对新就业形态劳动者职业伤害保障认识的差异。理论是实践的向导，缺少理论作为支撑的试点是难以复制与推广的。“由于工伤保险一直被错误地贴上‘小险种’的标签而未受到应有的重视”，[12]社会保障学界关于工伤保险的研究不足，法学界研究工伤保险法的学者也屈指可数。自2019年以来，研究职业伤害保障的文献开始增多，甚至有学者认为“职业伤害保障研究已逐渐成为中国学者乃至政府部门所关注的一个研究热点，且未来还将持续聚焦”。[13]然而，我国学者对新就业形态劳动者职业伤害保障的制度属性、制度定位、制度模式、制度内容等问题远未形成共识，在某些重要方面分歧较大甚至存在对立的观点。理论共识的缺位极大地影响了职业伤害保障的制度设计。
第四，试点政策未能充分体现新就业形态劳动和职业风险的特点，创新性不足。个别试点地区的有关部门还停留在传统的劳动关系认定，仍然使用传统惯性思维中的用人单位与职工概念，仍然想以正规就业的法律制度来解决复杂多变的灵活就业或用工中的劳动者工伤权益保障问题，因而无法真正建立起有效维护新业态就业人员职业伤害权益保障制度。从试点文件可以看出，把新就业形态作为灵活就业人员直接纳入传统的工伤保险以及采用“单工伤保险”的模式是试点的主流。事实上，无论是“直接纳入传统工伤保险”，还是采取“单工伤保险”方案，都无法适应新就业形态就业人员职业伤害保障的特点。因为新就业形态中的劳动关系、就业方式和职业风险都已发生了巨大变化，而建立在稳定劳动关系、正规就业基础上的工伤保险制度已经不能适应新就业形态劳动者权益保障的需要。因此，必须另辟蹊径，通过制度创新来构建一种适应平台企业跨区经营、线上管理的新型职业伤害保障制度。
“新一轮试点”与中国职业伤害保障制度的应然模式
为解决新就业形态劳动者的职业伤害保障问题，各国的普通做法是采取立法或其他措施，逐步突破劳动关系的限制，把更多的灵活就业人员纳入保障范围。
综观来看，德国实现了工伤保险全覆盖，通过“类雇员”概念解决新业态等灵活就业劳动者劳动身份的合法性。德国工伤保险领域实行行业自治，《社会法典》明确规定行业工伤保险联合会应“使用一切适当的方法”来防止工伤的发生并查明发生的原因。工伤保险联合会享有部分自治权利，每个行业公会可以修改自身条例，将自雇者纳入工伤保险覆盖范围。交通运输业公会则将“货物运送”和“乘客运送”纳入覆盖范围，使得Uber司机和Deliveroo外卖员在德国可以受到保护。[14]日本工伤保险实行强制纳入和自愿加入相结合的制度，对于雇员人数不足5人的农、林、渔业企业的雇员实行自愿加入制度。日本通过特别加入制度，将部分自谋职业者等特殊就业人员纳入，认为大多数平台从业者并没有与平台签订劳动合同，应当属于“自谋职业者”，可自行决定是否申请参加工伤保险。英国的工伤保险范围覆盖了没有劳动合同的自谋职业者，类似于自雇者，包括出租司机、海员等。英国法律承认平台从业者享有工伤保护。2016年，英国法院判决Uber车主是劳动关系界定中的工人（worker），既不是独立承包商，也不同于劳动法中的雇员。这一界定承认了优步司机同平台之间是半雇佣关系，优步平台需要为其在英国的车主提供一些基本的劳动保障和社会保障。[15]美国各州的工伤保险制度各不相同。对于平台从业者这类灵活就业人员，美国各州主要采取四种模式，即强制纳入、雇主自愿选择、被排除在外以及混合模式。美国大部分州承认非正规就业人员享受工伤保障的权利。
在我国，《社会保险法》《工伤保险条例》都没有涉及新就业形态劳动者的工伤保障，这已经成为当前社会保障制度的短板。为切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益，促进新业态规范健康持续发展，2019年出台的“38号文”提出开展“平台从业人员职业伤害保障试点”。2021年出台的“56号文”首次使用了“不完全符合确定劳动关系”的概念，打破了传统劳动用工的“要么是劳动关系，要么是民事关系”的劳动用工二分法，标志着“劳动三分法”从学理探讨到政策的落地，为新就业形态就业人员劳动关系认定和权益保障奠定了初步框架。“56号文”提出，强化职业伤害保障，以出行、外卖、即时配送、同城货运等行业的平台企业为重点，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点。2021年“110号文”发布，职业伤害保障的新一轮试点于当年年底前启动，试点期限为2年。由此，新就业形态就业人员职业伤害保障在国家政策统领下开始分行业分地区试点。我国职业伤害保障制度应然模式的学理构建，必将有助于职业伤害保障试点的推广及制度完善。
职业伤害保障的制度属性。职业伤害保障制度是一种什么性质的制度，其与商业保险、工伤保险是什么关系？这是职业伤害保障制度构建需要解决的理论问题。
第一，职业伤害保障应该被定位为社会保险而非商业保险范畴。商业保险遵循市场法则，是自愿性制度；商业保险公司是市场主体，以营利为目标。利用商业保险化解新就业形态劳动者职业伤害风险不具有可行性。对于新就业形态劳动者职业伤害保障而言，商业保险可作为补充，为其“锦上添花”，但不能作为职业伤害保障的基本制度，不能取代具有社会保险属性的职业伤害保障。只有用社会保险的方法和原理，发挥其互助共济功能，在较大的范围分散风险，才能保障遭受职业伤害的新就业形态就业人员获得医疗救治和经济补偿。因此，职业伤害保障应定位为以强制性为特点的社会保险，由平台企业承担“雇主责任”，从而全面保障新就业形态就业人员的合法权益。从此意义上看，职业伤害保障与现行的具有“雇主责任”属性的工伤保险具有异曲同工之处。“新一轮试点”要通过发挥社会保险的制度优势，在工伤保险制度框架下，解决职业伤害保障不平衡不充分问题。为降低制度运行的成本和防止制度的碎片化，职业伤害保障不必“另起炉灶”，不宜采取颠覆性的、完全独立于工伤保险的制度设计，而是应当参照现行的制度，以工伤保险基金为依托，在工伤保险制度框架下建制并组织实施，平台企业缴纳的职业伤害保障费也应纳入工伤保险基金统一管理。职业伤害保障制度未明确之处可以参照工伤保险制度执行。
第二，职业伤害保障不能简单照搬现行工伤保险制度，因为职业伤害保障并不完全等同于《社会保险法》《工伤保险条例》规定的工伤保险。工伤保险强调以劳动关系为前提，“亦即劳动关系是工伤保险制度的基础法律关系”[16]。职业伤害保障建制的初衷是要打破劳动关系作为参保要件的传统工伤保险的藩篱。其参保对象恰恰不同于符合现行劳动法规范的具有劳动关系的劳动者，而是通过平台注册并接单，以平台企业名义提供出行、外卖、即时配送和同城货运等劳动并获得报酬或者收入的劳动者，也即“56号文”规定的“不能完全确定劳动关系的劳动者”。有劳动关系的劳动者（包括非标准劳动关系）依然适用工伤保险制度。对于在平台企业工作的符合确立劳动关系情形的劳动者，也应该参照工伤保险制度。而“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”劳动者应该被纳入职业伤害保障制度。换言之，职业伤害保障和《工伤保险条例》规范的工伤保险是两项并行的制度，对于同一个事故伤害，工伤认定和职业伤害确认、工伤待遇和职业伤害待遇是互相排斥关系，不可兼得。
综上，职业伤害保障应该定位为具有创新性的社会保险，坚持互助共济原则和“大数法则”，体现社会保险制度的公法属性。其本质在于为数字经济时代特殊的用工关系提供基本的保障，明确平台企业的劳动安全保护义务，从而维护新就业形态就业人员的基本权益。
筹资机制与基金管理制度。筹资机制是职业伤害保障制度运行的财务基础，而基金管理则是职业伤害保障制度健康发展的基石。筹资机制包括缴费主体、缴费基数、费率等。第一，关于职业伤害保障的缴费主体，不少学者主张，劳动者也需要承担缴费义务，例如，“因为新业态从业者在劳动过程中也享有远超普通劳动者的自主权，基于权责相统一的原则，新业态从业人员也应当承担一部分缴费责任”。[17]“针对新业态从业者职业伤害风险分担，基于权利义务相对等的原则以及双方对风险发生的原因力大小，不能将责任全部配置给一方，平台与新业态从业者应当作为共同的缴费义务主体。”[18]“在责任主体上，提出劳动者与平台企业共同缴费，强化劳动者及平台企业的社会保险教育及社会保险责任意识。”[19]然而，笔者认为，职业伤害保障应坚持雇主责任原则，与工伤保险制度中的劳动者不缴费的制度设计保持一致。其理由：一是平台企业是社会生产的组织者，承担信息汇聚和组织交易的职能。平台用工只是采取数字技术改变了劳动的组织方式及劳动任务的分配方式，但并没有改变劳动者的从属性地位以及劳动力与生产资料社会化结合的劳动用工的本质。二是平台企业是获取利润和制造风险的市场主体。平台企业通过“算法”对劳动者的劳动过程进行控制，这种控制是平台企业获取利益的必要条件，也是产生劳动者职业伤害风险的重要原因。因此，按照“谁制造风险谁担责，谁处于最有利控制风险地位谁担责”[20]的原理和工伤保险的“补偿不究过失”原则，新就业形态就业人员职业伤害保障的义务主体应是平台企业：平台企业承担缴费责任，而劳动者虽需要遵循安全规程，但不承担缴费义务。职业伤害保障制度需秉承传统工伤保险制度的雇主责任原则，确定平台企业的缴费义务，平台企业应当如实申报、及时足额缴纳职业伤害保障费。
第二，费基费率既影响着劳动者保障的水平，也影响着基金的收支平衡。在费基费率（缴费标准）方面，平台企业劳动者的收入按单计算且并不稳定，其劳动报酬给付与传统职工的工资支付不同，很难直接适用《社会保险法》规定的“按照本单位之职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳”以及《工伤保险条例》规定的“职工工资总额乘以单位费率之积”来进行缴费。在新形态的平台企业用工中，消费者的消费支出、平台收入以及劳动报酬结算均通过线上方式进行，并且，劳动报酬并非按月支付，因此，以工资为基数的社会保险征缴方式无法适用于新就业形态职业伤害保障制度。考虑到新就业形态就业人员的工作特点和获得报酬的灵活性，职业伤害保障可以采用按单缴费原则，由平台企业主动定期申报、按照总单量缴费，在规定的时间内向所在地的主管税务机关申报缴纳职业伤害保障费。不同于传统工伤的费率确定，职业伤害保障应依据工伤保险“以支定收、收支平衡”的原则，参照《社会保险法》《工伤保险条例》规定的行业费率及差别费率的规则，确定行业的缴费基准额，测算行业每单（次）的缴费额度。政府主管部门可以根据收支情况，适时对缴费基准额进行调整，并确保待遇足额发放。经办机构根据职业伤害保障费使用、职业伤害发生率等情况，可在平台企业所属行业缴费基准额的基础上适当浮动，从而确定本地区不同平台企业的缴费标准。
在基金管理方面，职业伤害保障基金管理宜采取统一管理和相对独立运行相结合的原则。一方面，平台企业缴纳的职业伤害保障费及其利息纳入工伤保险基金统一管理；另一方面，在工伤保险基金中单独设立职业伤害保障费科目，实行分账管理，单列出职业伤害保障基金的收入和支出，独立核算，以便根据需要对缴费基准进行适当调整。在基金的统筹层次方面，为了与《社会保险法》规定的“其他社会保险基金逐步实行省级统筹”及《工伤保险条例》规定的“工伤保险基金逐步实行省级统筹”要求相契合，职业伤害保障应该以省（自治区、直辖市）为单位进行，实行省级统筹。这样可以在更大的范围内分散风险，降低制度运行成本，更公平地实现对新就业形态就业人员的权益维护。
职业伤害确认制度。职业伤害确认是新就业形态就业人员享受待遇、获取保障的前置程序和必要环节。现行工伤保险制度规定的典型工伤认定需要具备“三个要素”——工作时间、工作地点和工作原因，也即“三工原则”。“三工原则”在认定新就业形态就业人员职业伤害上存在很大的不适应性。在新业态用工形态下，就业人员的工作时间和工作地点具有灵活性和不确定性，工作原因和职业风险的内涵也发生了重大变化。因此，不能囿于传统工伤认定的“三工”原则来认定新就业形态的工伤，而应该适应新就业形态劳动用工的特点，实行制度创新。首先，不同于工伤认定采取的“审批制”模式，新就业形态的“工伤认定”可以用“职业伤害确认”取代。职业伤害确认能够直接、清晰地表明对劳动者伤害事实进行确认这一行政行为的性质。其次，在工伤认定的制度框架下，“淡化‘工作场所’的概念，强化‘工作时间’与‘工作原因’要件”。[21]鉴于新业态从业者劳动具有“任务化”的特点，职业伤害确认可以把《工伤保险条例》中典型工伤认定的“工作时间和工作场所内”替换为“在执行平台订单任务期间”，履行平台服务内容即构成“工作原因”，事故伤害、暴力等意外伤害等都属于新业态下“事故伤害”情形。再次，应该把工伤保险规定的通勤事故工伤中的“上下班途中”改为依据平台企业要求在指定时间前往指定场所，或者在执行平台订单任务结束后返回日常居所的合理路线途中，以实现对新就业形态劳动者劳务给付的全过程保障。最后，需要把《工伤保险条例》第十五条规定的视同工伤的三种情形纳入职业伤害确认的范围，同时将《工伤保险条例》第十六条规定的工伤认定的三种排除性情形也规定为不得进行职业伤确认的情形。值得注意的是，对于《工伤保险条例》中职业病是否纳入职业伤害情形，有待进一步研究。新就业形态就业人员并没有确定的用人单位，劳动者可以为多个平台提供劳动，劳动具有频繁变动性与流动性特点。因此，很难确定某种疾病的致病原因和责任主体，从而将职业病纳入职业伤害保障的条件并不成熟。总之，新就业形态职业伤害保障需要将工伤认定的既有经验和新就业形态就业人员劳动的特点和职业风险的特征相结合，在坚持保障情形基本与工伤保险相一致的前提下，运用互联网思维，作出符合新就业形态工作特点与具体场景的规定，从而确保职业伤害确认规则具有合理性与可操作性，进而更好地化解各用人单位用工风险和维护劳动者工伤权益。
经办服务与管理制度。工伤保险的主管部门是社会保险行政部门即人力资源社会保障部门，经办部门则是社会保险经办机构。随着社会保险费征收制度的改革，税务机关负责社会保险费的征收工作。工伤经办服务链条长、环节多，相关经办职能由不同部门管理。但是，“目前我国工伤保险管理和经办力量匮乏状况居各项社会保险之首”。[22]鉴于工伤保险经办出现的力量不足等问题，职业伤害保障可以考虑引入社会力量参与经办服务，采用“政府主导、社会力量承办”的模式，经办力量不足的地区，可以通过政府采购方式委托商业保险机构承办职业伤害保障事务。商业保险机构协助开展职业伤害保障工作的重点是职业伤害确认、劳动能力鉴定、待遇核定发放、医疗费用审核等。这样可以充分发挥商业保险机构点多、面广、服务能力强的优势，增加职业伤害保障的便捷性、精准性和可及性，提升职业伤害保障服务水平，同时还可以为工伤保险经办改革创新提供经验。
强大的信息系统是工伤保险科学化建设的支撑。职业伤害保障本身是应数字经济发展而产生的制度，充分利用大数据技术、人工智能等数字化的成果，是职业伤害保障经办服务的必然要求和优势所在。职业伤害保障经办需适应平台企业跨区域经营、线上化管理和从业人员流动性强的特点，优化经办流程，推行数字化服务，实现平台企业参保、经办机构审核、劳动者受伤后的快速确认、职业伤害待遇核定给付等全流程全业务线上办理、一网通办。需要注意的是，为保护“数字鸿沟”下少数人的权利，任何数字化服务都不能“一刀切”，必须保留线下服务窗口，提供必要的线下服务。为了防止职业伤害保障制度运行中道德风险的出现、减少欺诈行为，有必要根据新业态的特点构建完善、科学的监督管理体系，为各职能部门及相关机构赋权明责，提升治理效能。此外，还应依法赋予平台企业、新就业形态就业人员对职业伤害保障费用征收、职业伤害确认、待遇给付等行政行为不服的救济权利。
职业伤害保障待遇制度。职业伤害保障待遇是受到伤害劳动者获得的补偿和救济，也是职业伤害保障制度顺利运行的关键要素。《工伤保险条例》实行长期待遇和一次性待遇相结合，规定了工伤医疗待遇、伤残待遇和死亡待遇。职业伤害保障既然是在工伤保险制度框架下设计，其保障项目和待遇水平应和工伤保险待遇基本保持一致，以避免不同群体劳动者的“待遇差”，从而促进制度的公平性。例如，《工伤保险条例》规定了“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”，这是2010年《工伤保险条例》修订的重大成果，“其实是以公民生命权平等的宪法原则为理念，实现了不同地域赔偿标准的统一”[23]。职业伤害保障制度应该秉承生命价值不分高低的“同命同价”原则，明确规定一次性职业伤害的死亡补助金标准按照工伤死亡标准执行。但是，职业伤害保障待遇有以下特殊问题需解决。
第一，我国工伤保险并没有完全实现雇主责任的社会化。依据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的需要暂停工作，接受工伤医疗的，其停工留薪的治疗期间的工资和护理费由用人单位承担。新就业形态就业人员因遭受职业伤害需要暂停接单、接受职业伤害救治期间的这项待遇应该如何处理？笔者认为，该项待遇的确定应该坚持保护劳动者权益和维护平台经济健康发展相平衡的原则，由平台企业承担其基本生活保障责任。基本生活费保障的标准不同于社会救助中的“最低生活保障标准”，原则上应不低于职业伤害确认地的最低工资标准。“无论是传统工伤保险还是新兴职业伤害保险，两者起的都是保基本的‘安全线’作用，若欲获得更高水平之保障，商业保险的补充功能不可或缺。”[24]因此，职业伤害保障制度应该鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，提升待遇保障水平，切实保障新就业形态就业人员的生活和生命财产安全。
第二，工伤保险待遇诸多项目的计费基数为“本人工资”或“统筹地区上年度职工月平均工资”。但是，新就业形态劳动的报酬主要为按单计酬或业务提成，其收入具有不稳定性，也没有按月支付劳动报酬的行业规则。因此，凡是涉及“本人工资”和“统筹地区职工月平均工资”的，可以用“统筹地区城镇私营单位就业人员月平均工资”为标准计发，这样可以适当降低职业伤害保障基金的压力。
走向成熟定型的中国职业伤害保障制度
党的二十大报告提出，“在法治轨道上全面建设社会主义现代化国家”，“支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”，“健全覆盖全民、统筹城乡、公平统一、安全规范、可持续的多层次社会保障体系”。这些论述为新就业形态劳动者权益保障提供了根本遵循，指明了方向。职业伤害保障经过各地自行试点和国家组织的分区域分行业试点后，应该总结经验、反复论证，形成一种成熟定型的职业伤害保障制度，通过职业伤害保障制度的法治化构建的带动，最终促使其走向成熟、定型。
加强职业伤害保障制度的顶层设计。我国职业伤害保障制度的构建过程是试点先行，通过先行先试、主动创新的方式，完成制度构建。这种渐进性的地方政策试点，有利于在宏观形势存在高度不确定的情形下，利用地方资源推进改革，选择合适的行动方案实现对包括新业态从业人员在内的灵活就业人员保障的目标。从试点的情况看，各地自行开展的试点把灵活就业人员通过多种模式纳入工伤保险体系，实现了大部分灵活就业人员职业伤害保障“从无到有”的转变，在一定程度上解决了没有被劳动法律法规体系调整的社会化劳动从业人员的职业伤害问题，保障了他们的权利，缓解了社会矛盾，其意义值得肯定。“新一轮试点”更是专门针对新就业形态就业人员单独建制，坚持公平统一原则，发挥社会保险优势，在工伤保险制度框架下，解决职业伤害保障不平衡不充分问题。其各项制度设计体现了政策创新，适应平台企业跨区域经营、线上化管理的特点。按照试点方案，2023年底前，本轮试点结束。当前需要对本轮试点进行评估，总结成功的经验，探讨试点中的新情况新问题。在此基础上，加强理论研究，通过有组织的科研形成理论和政策共识，加强顶层设计和法治建设，使得新就业形态就业人员职业伤害保障成为统一国家制度；要通过“立改废释纂”等方式加强职业伤害保障法治建设，提升职业伤害保障规范的层级和效力。如前所述，各地自行设计方案的试点必然造成制度的地方分割和制度的碎片化。法治具有固根本、稳预期、利长远的强大功能，要使职业伤害保障制度成熟定型，必须对“新一轮试点”政策的可复制性、可推广性、可操作性进行充分论证，在此基础上由人力资源和社会保障部先行制定《新就业形态职业伤害保障办法》部门规章，对制度性质、参保对象、参保登记和缴费、职业伤害确认和劳动能力鉴定、职业伤害待遇、监督管理等基本制度以部门规章的形式作出规定，从而实现职业伤害保障制度的规范化。
在《社会保险法》修订中纳入职业伤害保障。我国工伤保险的高位阶法律依据是2010年出台的《社会保险法》。《社会保险法》总则第一条规定了社会保险立法的宗旨是“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”，第二条规定了“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利”。显然，我国社会保险的覆盖范围是公民而不单单是具有劳动关系的劳动者，这为把新就业形态就业人员职业伤害保障纳入《社会保险法》提供了法律依据。但是，《社会保险法》规定的工伤保险制度，都是以劳动关系的建立为前提且以用人单位为缴费主体（或代缴主体）而进行设计的，参加工伤保险必须是职工（具有劳动关系的劳动者），缴费主体是用人单位，而职工个人不缴费。2011年，人力资源和社会保障部颁布的《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第9条规定了“职工（包括非全日制从业人员）在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费”。这是国家层面关于灵活就业人员工伤保险的规定，但是，该规定也只适用于有劳动关系的非全日制用工。新业态从业人员由于没有确定的劳动关系和用人单位，依托于劳动关系和用人单位就业下的工伤保险制度与新就业形态之间存在明显不适应性，这会导致新就业形态就业人员的职业伤害保障处于制度缺失、于法无据的状态。因此，《社会保险法》需适时修改，把新就业形态就业人员职业伤害保障制度纳入其中，建议增加规定：国家建立和完善灵活就业人员职业伤害保障制度，保障灵活就业人员合法权益。新就业形态等不符合确定劳动关系的特定人员应该参加职业伤害保险，超龄劳动者、实习生、家政服务人员等无法确认劳动关系的特定人员应该单独参加工伤保险。
在《工伤保险条例》修订中增设职业伤害保障的具体规则。《工伤保险条例》是我国现行工伤保险制度的行政法规依据，规定了工伤保险条例的立法目的、适用范围、费用征缴、用人单位义务、工伤保险主管与经办以及工伤保险基金、工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇、监督管理、法律责任等具体制度。新就业形态就业人员职业伤害保障制度并非完全独立于工伤保险的制度，而是在工伤保险框架下的一项具有创新性的制度。因此，建议在《工伤保险条例》中增加一章规定不完全确定劳动关系的新就业形态就业人员的职业伤害保障和其他灵活就业人员如超龄劳动者、实习生、家政服务人员等灵活就业人员参加工伤保险的特殊规定。其中，新就业形态就业人员的职业伤害保障要把试点中成熟的制度如参保登记、伤害确认、待遇确定、经办管理等提炼出来进行规定，同时补充试点政策的缺失。例如，“新一轮试点”政策关于工伤保险制度与职业伤害保险制度不能同时参加的规定，没有考虑大量的平台从业人员为兼职劳动者，本身有劳动关系。下班后或休息日、法定节假日从事兼职的劳动者，如果在平台接单时发生职业伤害，理应获得保障。新就业形态职业伤害保障制度的“按单缴费，每单必保”的制度设计，使得纠结保障对象劳动关系的有无并无必要。兼职劳动者，只要是在通过平台接单完成平台企业分配任务的过程中受到的伤害，都应该确认为职业伤害并依法获得补偿和救济。“在平台企业履行缴费义务的情形下，确定劳动者的工伤待遇给付权。”[25]
完善职业伤害保障的配套制度。新就业形态中的用工关系非常复杂，有全日制用工标准劳动关系，有非全日制用工、劳务派遣等非标准劳动关系，有劳务用工等民事法律关系，还有第三类劳动关系即“不完全符合确立劳动关系情形”。职业伤害保障制度建立和运行后，平台企业出于降低成本考虑，有可能让本来应该依据现行《工伤保险条例》参加工伤保险的职工以新就业形态劳动者身份参加职业伤害保障制度，从而造成“逆向选择”，损害劳动者的合法权益。因此，需要把劳动法中关于劳动关系认定的从属性标准具体化、规范化，尽快出台劳动关系认定的具体标准。值得指出的是，劳动合同是劳动关系确定的依据和凭证，但并非唯一依据。在劳动合同的“名”和实际用工的“实”之间出现矛盾时，有无劳动合同并不具有决定作用。确定当事人之间用工关系的性质要坚持用工事实优先原则，即根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性、劳动者能否决定或者改变交易价格等因素予以认定。劳动关系认定标准的规范性文件的制定发布主体应该提升层级，使之能够为劳动人事仲裁和法院审理案件提供可以援引的规范。此外，补偿与预防、康复相结合是工伤保险的基本原则，工伤补偿、事故预防与职业康复协调发展是各国工伤保障发展的趋势。工伤保障的协调发展不仅需要在工伤保险制度中进行规定，还需要在职业病防治法、安全生产法等法律制度中增加相关内容，通过职业病防治法、安全生产法等相关配套制度建设及有效实施来强化对新就业形态就业人员职业健康权益的全面保护。
（本文系国家社会科学基金一般项目“中国社会法立法问题研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX176）
注释
[1]《共享经济服务提供者约8400万人，相关政策措施密集出台 推动新就业形态积极发展》，2021年8月20日，https://www.gov.cn/xinwen/2021-08/20/content_5632289.htm。
[2]《国家信息中心：〈中国共享经济发展报告（2022）〉（全文）》，2022年2月23日，http://www.100ec.cn/index/detail--6607724.html。
[3]《凝聚大力推进中国式现代化的磅礴力量》，2023年2月28日，https://www.workercn.cn/c/2023-02-28/7748014.shtml。
[4]汪敏：《新业态下劳动与社会保障政策的检视与选择》，《社会保障评论》，2021年第3期。
[5][11]王天玉：《试点的价值：平台灵活就业人员职业伤害保障的制度约束》，《中国法律评论》，2021年第4期。
[6][16]孙志萍：《互联网平台就业者职业伤害保障问题研究》，《兰州学刊》，2021年第9期。
[7][10]李满奎、李富成：《新业态从业人员职业伤害保障的权利基础和制度构建》，《人权》，2021年第6期。
[8]魏巍、淩亚如、班小辉：《数字劳动平台劳动者职业伤害保障的借鉴与探索》，《中国劳动》，2021年第3期。
[9][18]王素芬、郭雨茁：《新业态从业者职业伤害保险制度之构建》，《行政与法》，2022年第12期。
[12][22]乔庆梅：《第四次工业革命背景下中国工伤保险制度的重构与发展》，《社会保障评论》，2022年第3期。
[13]许素睿：《中国职业伤害保障现状与政策展望》，乔建主编：《中国劳动关系报告（2021—2022）》，北京：社会科学文献出版社，2022年，第90页。
[14]翁仁木：《平台从业人员职业伤害保障制度研究》，《中国劳动》，2019年第10期。
[15]杨静：《优步欧洲平台从业人员保障措施及其借鉴启示》，《劳动保障世界》，2019年第35期。
[17]王增文等：《新业态职业伤害保障制度的理论基础与制度构建》，《西安财经大学学报》，2022年第2期。
[19]韩烨：《网约工职业伤害保障的制度构建》，《吉林大学社会科学学报》，2022年第3期。
[20]胡京：《我国新业态从业人员职业伤害保障问题及解决》，《广州社会科学》，2020年第6期。
[21][24]田思路、郑辰煜：《平台从业职业伤害保障的困境与模式选择：以外卖骑手为例》，《中国人力资源开发》，2022年第11期。
[23]杨思斌：《我国工伤保险制度的重大发展与理念创新》，《中国劳动关系学院学报》，2011年第4期。
[25]向春华：《工伤保险待遇差额给付的法理与规则》，《湖南科技大学学报（社会科学版）》，2022年第6期。
责 编∕肖晗题
Occupational Injury Protection System for Employees of New Forms of Employment
—A Comparative Exploration of Local and National Pilot Programs
Yang Sibin
Abstract: Effectively addressing the occupational injury protection issues of employees in new forms of employment concerns not only the workers' rights and the healthy development of platform economy, but also the improvement of the work-related injury insurance system. In some regions, certain pilot programs for occupational injury protection have been put into practice, which provides experiences and insights for a unified occupational injury protection system for the employees of new forms of employment. This system needs to be designated with considering various factors including institutional attributes, funding mechanisms and fund management, identification of occupational injury, service provision and management, as well as occupational injury protection. Meanwhile, to achieve occupational injury protection to workers in new forms of employment, top-level design should be strengthened with amending the Social Insurance Law of the People's Republic of China and the Regulations on Work-related Injury Insurance.
Keywords: employees of new forms of employment, occupational injury protection, insurance of work-related injury, social insurance
