中国政法大学国际法学院 马呈元 孙文洁
【摘要】合法性问题作为政治学基础理论之一，包括人民性、合法律性、正义性、有效性四个基本要素。从这四个要素来看，国际刑事法院体现了某种程度的合法性，但国际刑事法院由于制度设计等结构性短板和实践过程中出现合法化能力不足或合法性衰退的问题，其合法性赤字开始日渐凸显。当前，世界百年未有之大变局加速演进，中国要全面推进中华民族伟大复兴、构建人类命运共同体，必须要增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益。
【关键词】国际刑事法院 合法性赤字 国际法
【中图分类号】D99 【文献标识码】A
【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2023.17.009
国际刑事法院是国际社会各种力量、思潮相互较量、激烈角逐的产物。自成立以来，关于其在制度设计、司法立法、执法实践等各方面存在合法性赤字的争论从未平息。
国际刑事法院合法性渊源分析
合法性作为政治学基础理论问题之一，最初含义指权力运行应遵循法律，长期为政治学界所关注研究。但是，学界对这一问题的看法不尽相同，“大多数关于合法性的讨论是就国家而言的”。[1]随着合法性研究的深入，合法性成为衡量和分析现代政治的一个通用范式，并广泛应用于法律、社会、经济等其他学科领域。
综合来看，在学界研究中，合法性包括人民性、合法律性、正义性、有效性四个基本要素。所谓人民性是指现代政治必须有人民的广泛参与和授权，没有人民广泛参与则谈不上合法性，这是合法性政治最不容置疑的重要来源，也可称之为广泛性；合法律性是指政治参与程序的法律规范原则和标准，是一切现代政治的前提和基础，但并不必然意味着正当性；正义性是指评价合法性的价值标准和正义原则，同合法律性、有效性和人民性等经验性或工具性标准相比，也更具有主观判断指向；有效性是指政治系统的有效运行，这是所有问题的落脚点，如果政治系统无效运行，一切都是空谈。
据此，笔者依据以上四个方面构建起合法性分析的基本框架，从四个维度探讨国际刑事法院合法性问题，阐释其合法性来源。
其一，国际刑事法院建立是否得到普遍认可，体现广泛性。主权国家的支持和认可，体现了对国际制度[2]的承认。国际制度必须是经过各主权国家自主自愿同意后建立的，这是衡量国际制度合法性的基本条件和前提。[3]国际刑事法院设立必须得到国际社会各主权国家的普遍自愿支持和广泛认可，否则其合法性无从谈起。
其二，司法立法行为是否符合规范，体现合法律性。合法性本质反映了规范程序、价值标准，是认同沉淀和固化的结果。让-马克·夸克（Jean-Marc Coicaud）认为，合法性就是证明统治和遵守正当性的程序。[4]国际刑法反映了国家主权原则多方面关系与国家利益之间的共识性规范标准，也是国家利益的共同需要。在对国际罪犯进行审判时，国际刑事法院对国际刑法的理解和运用，既要符合实体法规范，也要符合程序和证据规则，所有司法立法行为必须经过授权。
其三，司法实践是否保持客观公正，体现正义性。“正义是社会制度的首要价值……某些法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”[5]国际制度必须以自身的客观公正、专业理性来证明自身的合法性，特别是在与国家进行合法性竞争时，更需要不断突出这一特性。国际刑事法院司法实践必须不偏不倚，保持独立公正的客观立场，展现专业和理性，这是其合法性的重要体现。
其四，司法质量是否发挥积极作用，体现有效性。国际制度合法性在于其具有向国际社会提供公共物品的能力，能获得国际社会各行为体的赞同或同意。[6]国际刑事法院在惩治国际犯罪、实现国际正义、促进和平与安全方面必须发挥积极作用和影响，得到国际社会普遍广泛的认可与支持。如果司法效果不彰或者争议巨大，则意味着有效性不足或较低，导致合法性式微。
国际刑事法院合法性赤字的具体表现
从发展的视角来看，合法性是一个动态、相对的概念判断，是指在一定时期内某一国际制度对哪些行为体而言在多大程度上是合法的。就特定国际制度而言，制度架构一经建立，需要适应不断变化的规范性标准，其合法性也将处于动态变化和平衡中，进入合法化的嬗变历程。[7]
但是，问题在于“当一个制度没有能力实现其目标，或不能推动同制度自身所倡导的规范相一致行为的时候，这个制度就会遇到‘合法性危机’”，[8]或者“如果制度在运行过程中，不再符合这些规范标准，或者规范标准本身发生了演进，而国际制度没有及时适应新的规范，则制度可能面临合法性下降的压力”，[9]这在本质上就是合法性赤字问题。就国际刑事法院而言，从建立到日常司法实践过程中，一旦出现了合法化能力不足或合法性衰退的问题，合法性赤字随之开始出现。国际刑事法院合法性赤字表现是多方面的，具体而言主要体现在以下方面。
一是国际刑事法院广泛性、权威性依然不足。国际刑事法院于2002年7月1日正式成立。这是根据《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》）而成立的国际组织。其目的是打击“违背人类良知”的国际罪行，其职能是防范和惩治《罗马规约》生效后发生的灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪和侵略罪，从而最大限度地保护人权。尽管如此，国际刑事法院仍然面临很多争议，诸如它的普遍管辖权、检察官自行调查权和管辖罪行的概念等。一些国家对加入《罗马规约》仍然持观望态度，甚至有些缔约国退出或表示要退出《罗马规约》。
到目前为止，只有120多个国家签署了《罗马规约》。这对于当今全球近200多个国家而言，尚未形成绝对多数。国家对国际组织的支持通常体现为加入该组织，其参与率也代表着国家对国际组织的认可度，这一事实本身就构成了国际刑事法院的合法性赤字。[10]更为重要的是，美国、俄罗斯、中国等大国迄今仍没有加入国际刑事法院，这也极大地削弱了国际刑事法院的广泛性和权威性。
二是国际刑事法院在司法立法上过于冒进。《罗马规约》和相关国际刑法应最大限度保持对国家主权的尊重，协调国家利益与国际社会利益，反映国际政治力量和国家力量的均势状态，指引国际法治价值和观念的发展与重塑。
国际刑事法院在成立后，“通过大量的裁决和判决诠释了《罗马规约》有关犯罪的构成、个人的刑事责任、对情势和案件的管辖权、可受理性、被害人的参与和赔偿、国家官员的刑事豁免和国家与国际刑事法院的合作等重大问题，澄清了一些模糊的概念、含糊的规定，增强了其适用性”。[11]但是，一旦国际刑事法院司法理念偏离同其自身一贯倡导的特定价值观和其他规范性标准时，则会放大其固有的重大缺陷和争议，进而导致合法性理念基础丧失。这一点突出表现为国际刑事法院近年来出现的司法能动主义趋势，[12]明显违背国家主权原则和罪刑法定主义，极大削弱了其司法的权威性及其存续的合法性。
三是国际刑事法院存在选择性司法做法。“国际制度必须通过强调自身的中立、公正和客观来寻求自身的合法性，特别是在与国家进行合法性争夺时，更需要不断强调这一点。”[13]国际刑事法院在司法实践中存在的所谓“选择性司法”（Selective Justice），就是国际刑事法院法官与检察官拥有的自由裁量权，对“当事国”、“属人”、“证人”、“罪名”及“属时管辖”等诸多方面的有意筛选。
一方面，对美国等西方国家侵犯人权、犯有战争罪等网开一面或视而不见；另一方面，却对非洲等国家频频出手。这种事例比比皆是，由此引发了对于国际刑事司法中存在严重的“选择性司法”的质疑，导致国际刑事法院及国际刑法本身受到国际社会的诟病。更有甚者，借用一些学者“司法干涉”的提法，国际刑事法院的某些国际刑事司法程序实际上是西方国家配合政治军事行动的一环，企图为干涉行为的合法性进行背书，“假借司法程序名义下实施的政治行动”。[14]显而易见的是，国际刑事法院司法实践一旦脱离公正立场，“选择性司法”问题长期存在且无法得到解决，会让国际刑事法院的正当性和公正性大打折扣，必将导致国际社会支持分崩离析，进而削弱合法性基础，导致合法性赤字。
四是国际刑事法院司法质量无法得到国际社会尤其是广大非洲国家认可。国际刑事法院的司法效果或司法质量，如不能得到国际社会认可和支持，则意味着无法实现其宣扬的推动国际正义和促进和平与安全的目标，不仅导致其出现合法性赤字，严重情况下甚至将失去存在的价值。
就目前而言，国际刑事法院受理的大部分案件，绝大多数发生在非洲地区，其所开展的多项情势调查也是类似情况。这在一定程度上影响了其管辖的正当性和合法性，甚至有一定针对性。[15]非洲国家把国际刑事法院对非洲个案的管辖看作针对整个非洲的偏见。在非盟看来，国际刑事法院管辖权“不合时宜”的行使非但未实现和平，反而延长了内战等国内冲突，妨碍了非洲国家寻求正义的最优解。[16]
国际刑事法院合法性赤字产生的根源
国际刑事法院存在固有的结构性短板以及受制于当前国际社会现实等因素，决定了国际刑事法院司法实践多大程度上能保持客观、公正、独立的立场。对此，西方有学者甚至毫不掩饰地宣称：“政治考虑、权力和赞助将继续决定谁会因国际罪行而被审判，谁不被审判。”[17]这是国际刑事法院长期面临合法性赤字的根本原因。
一是西方主导国际刑事法院制度设计。从纽伦堡审判、东京审判，再到冷战结束以来成立的其他国际刑事司法机构，西方世界的法律观念、制度设计等方面发挥着主导作用，同时占据了国际组织中的大部分高级职位，国际刑事法院实际上是“西方世界主导下的制度设计”。[18]在一定程度上，国际刑事法院就是西方国家理论霸权和制度霸权的产物。
由于现代国际法长期以西方为中心，以及西方在国际法领域“先入为主”的价值取向，国际刑事法院的强制性管辖权凸显了自由主义法治模式的价值：即任何人、任何国家都不能高于法律。这是当代国际法治从威斯特伐利亚法治模式向自由主义法治模式转变的重要标志，充分反映了西方主流价值观和法治观念。[19]同时，西方国家还占据了国际刑事法院大部分职位，这就使得其他国家在国际刑事法院作出重大判决时缺少相应的代言人和发言权。
由此，西方主导下的国际刑事法院不会公平对待非西方国家，更多是维护和反映既有的西方大国的利益。当前，国际刑事法院明显持亲西方政治立场，同样也可以从其司法观念、制度设计受西方主导以及诸多国际刑事法院高级职位被西方国家把持等方面找到原因。
二是美西方国家强力干预国际刑事法院正常运转。作为国际组织的国际刑事法院，任何时候都无法摆脱国际政治现实的种种制约，不可避免地受到西方国家的粗暴干涉。尽管国际刑事法院在寻求全球正义过程中并没有完全沦为霸权国家权力意志的附庸，对强国保持着相当的自主性，而对弱国则具有一定的回应力。[20]但是，从根本上来说，国际刑事法院无法避免严重的国际司法干涉。现实中，就大部分情况而言，国际刑事法院已经成为大国针对弱国工具箱里的工具。[21]
最为典型的是美国对国际刑事法院的干涉。美国是唯一对国际刑事法院采取“积极边缘化政策”的大国。[22]这同美国对国际组织的一贯态度是一致的：符合其利益的，就支持利用；认为对其不利的，则反对抛弃，乃至挥舞制裁大棒。从最初谋求将美国宪法的价值观：人权、民主、程序正义、法治精神等内容纳入《罗马规约》条款之中，[23]到以十分粗暴和霸道的方式强行要求国际刑事法院给予其武装力量成员以刑事管辖豁免并以不再支持和参与联合国维持和平行动相要挟，再到特朗普政府时期宣布对国际刑事法院检察官实施制裁，凸显了美国要把自己变成只享有权利却不承担义务的“法外之国”的图谋。
三是国际刑法特点和《罗马规约》不确定性导致内在逻辑冲突。国际刑法最初是个“混血儿”，是国际人权法、国际人道法、国内刑事实体法结合的混合产物。[24]同时，伴随2018年国际刑事法院启动对侵略罪的管辖权，国际公法上的诉诸武力规则也构成国际刑法来源的重要内容。因此，国际刑法带有与生俱来的“身份危机”和不确定性，而《罗马规约》“存在系统性缺陷”（第13条【b】和第16条）[25]、法律适用条款和解释规则同样也存在不确定性。[26]
一方面，国际人权法或人道法关注的是对被害人的保护，而刑法追究的是犯罪的刑事责任并遵循罪刑法定原则。伴随国际刑法的发展，不同目的之间的冲突越来越明显地暴露。这种相互冲突的目的之间无明确的规范序列指引，《罗马规约》也没有澄清国际刑法追求的目的之间的先后次序，从而导致这一困惑继续存在，国际刑事法院现实中左右为难，只能在大量国际刑事审判实践中采取灵活处理的方法。[27]另一方面，《罗马规约》部分条款本身同样存在不确定性。比如，国际刑事法院虽正式启动了对侵略罪的管辖权，但无法回避的是，由于侵略罪自身的性质以及《罗马规约》修正案有关规定的模糊性，其对侵略罪行使管辖权仍面临着一系列困境。
四是国际刑事法院运行现实逻辑和政治逻辑存在两难。当前，就像其他国际组织的运作无法跨越主权国家的行为逻辑一样，国际刑事法院同样无法跨越国际政治的逻辑，必须小心翼翼地在法律逻辑与政治逻辑之间寻求突破口，谋求最大可能以得到各国普遍认同，尽量避免最终损害自身的正当性与权威性。因为，“政治是广泛的、有偏见的和前瞻性的，而刑事司法应该是有限的和公正的”。[28]
国际刑事法院追求的国际法治价值和政治价值存在固有的冲突，突出表现在其规范性必须来源于超越国家层面的原则，但效力却又严重依赖主权国家的支持和配合。这不仅给国际刑事法院法官提出了更高的专业素质要求，也对其政治敏锐性或政治定见提出了极大考验——一旦需要在现实性和国家的可接受性之间被迫作出选择时，只能采用更为宽松的标准，否则审判根本无从进行。这也是万般无奈下最符合实际情况的现实选择。
五是国际刑事法院自身资源不足困境。任何国际犯罪都具有国际性，作为国际组织的国际刑事法院要进行追诉，都需要取得其他国家的帮助与合作。但是，其权能根本上来源于主权国家对权力的自愿让渡与国家的合作支持。“如果国际组织的章程、权限和目标真正受到重视，实现这些东西的手段也应该是充分的，哪怕是以一种最起码的合理方式得到满足。当资源短缺低于某种限度时，任何努力都不可能成功。”[29]国际刑事法院由于本身资源先天不足以及可使用的资源有限，对犯罪嫌疑人的逮捕和移送、请证人出庭以及判决后的服刑等所有的步骤，根本离不开相关国家的合作和支持，尤其是大国的支持。[30]由此导致其司法实践效率低下、独立性不强等诸多问题引发国际社会的诟病，成为引发合法性赤字的结构性原因。
小结
在一定程度上，借助于国际刑事司法手段防止和惩治侵害国际社会基本价值与核心利益的最严重的犯罪行为，仍是国际社会推动国际法治朝着更加公平、正义方向发展的重要遵循。但是，未来相当长的时期内，美西方国家仍将继续利用自己在国际司法领域的优势主导地位，把国际刑事法院作为维护私利、打击对手的工具。国际社会对国际刑事法院合法性的质疑和批评必将更加严厉，同时对其执法理念和司法实践的争夺和影响展开更加激烈的博弈和角逐，国际刑事法院合法性赤字有更趋严重的发展态势。
当前，世界百年未有之大变局加速演进，我们要全面推进中华民族伟大复兴、构建人类命运共同体，必须“增强我国在国际法律事务中的话语权和影响力，运用法律手段维护我国主权、安全、发展利益”。[31]这既是我们努力的战略方向，也是向国际社会贡献和平发展力量的重要内容。在这种情况下，如何提高我国在国际司法机构的影响力，为实现我国国家利益提供法律保障，努力推动消除国际刑事法院合法性赤字，促进国际刑事法院朝着更加公平正义的方向发展，是不容回避的现实挑战。
注释
[1]周丕启：《合法性与大战略：北约体系内美国的霸权护持》，北京大学出版社，2005年，第62页。
[2]根据新自由制度主义学派罗伯特·基欧汉的观点，国际制度包括三种形式：国际组织、国际机构和协约习惯。Robert Keohane, International Institutions and State Power, WestviewPress, 1989, pp. 2–3.
[3]刘鹏、曹云华：《国际制度合法性何以评估》，《国际观察》，2022年第6期。
[4]让–马克·夸克：《合法性与政治》，佟心平等译，北京：中央编译出版社，2008年，第10～30页。
[5]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，北京：中国社会科学出版社，1988年，第1页。
[6]叶江、谈谭：《试论国际制度的合法性及其缺陷——以国际安全制度与人权制度为例》，《世界经济与政治》，2005年第12期。
[7]杨光斌：《“合法性”问题再认识》，《河南社会科学》，2008年第4期。
[8]Christian Reus–Smit, "International Crisis ofLegitimacy," International Political, 44(2), 2007.
[9]刘昌明、杨慧：《竞争性多边主义与国际秩序的演进趋向——基于国际制度合法性视角的解释》，《东北亚论坛》，2021年第4期。
[10]有学者从发起、加入、支持、退出国际刑事法院等4个方面分析认为，各国对国际刑事法院的支持并没有发生变化。García Iommi Lucrecia, "Nothing changed after Rome: Continuity instate support for the International Criminal Court," Journal of HumanRights, 22(1), 2023.
[11]凌岩主编：《国际刑事法院的理论与实践》，北京：中国政法大学出版社，2019年，第415页。
[12][26]朱丹：《国际刑事法院的司法能动主义：实践、反思及限制》，《环球法律评论》，2020年第1期。
[13]刘鹏、曹云华：《国际制度合法性何以评估》，《国际观察》，2022年第6期。
[14]盛红生：《论国际刑事司法的多重面相——以非洲国家为视角》，《非洲研究》，2012年第1期。
[15]Everisto Benyera, "Is the International Criminal CourtUnfairly Targeting Africa? Lessons for Latin America and the CaribbeanStates," Politeia, 2018, 37(1).
[16][18][20]卓振伟：《论国际刑事法院的合法性赤字——基于非盟的视角》，《国际关系研究》，2017年第4期。
[17]Ian Brownlie, Principles of International Law, Oxford UniversityPress, 2003, p. 575.
[19]张胜军：《国际刑事法院的普遍管辖权与自由主义国际秩序》，《世界经济与政治》，2006年第8期。
[21][22]David Bosco, Rough Justice: The International Criminal Courtin a World of Power Politics, Oxford University Press, 2014, p. 187, p. 178.
[23]事实上，《罗马规约》在个别条款上接受了美国的意见。
[24]Antonio Cassese, International Criminal Law (2nd edition),Oxford University Press, 2008, pp. 6–7.
[25]Hans Köchler, Global Justice or Global Revenge? The ICC and thePoliticization of International Criminal Justice, International ProgressOrganization Online Papers, 2009.
[27]荆鸣：《困境与重构：反思国际刑法对合法性原则的灵活处理》，《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》，2021年第3期。
[28]朱立群等主编：《全球治理：挑战与趋势》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第69页。
[29]让–马克·柯伊考、刘北成：《国际组织与国际合法性：制约、问题与可能性》，《国际社会科学杂志（中文版）》，2002年第4期。
[30]国际刑事法院要把法院文书变成现实尤其依赖大国支持，在特定案件中直接合作或施压都是必不可少的。David Bosco, Rough Justice: The International Criminal Court in aWorld of Power Politics, 2014, p. 4.
[31]《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，2014年10月28日，https://www.ccdi.gov.cn/special/18jszqh/yw_sizqh/201410/t20141029_29592_3.html。
Reflection on the Issue of the Deficit of Legitimacy of the International Criminal Court
Ma Chengyuan Sun Wenjie
Abstract: The issue of legitimacy, as one of the fundamental theories of political science, includes four basic elements: universality, legality, justice, and effectiveness. From the above four dimensions, the International Criminal Court (ICC) reflects a certain degree of legitimacy. However, due to structural weaknesses such as institutional design and issues of insufficient legitimacy or declining legitimacy in the practical process, the deficit of legitimacy of ICC has become increasingly prominent. On the basis of analyzing the origin of the legitimacy of ICC, this article analyzes the specific manifestations of its deficit of legitimacy and explores its root causes. At the end of the article, it proposes to be highly vigilant about the potential impact of the increasingly serious deficit of legitimacy of ICC on the international community.
Keywords: the International Criminal Court, deficit of legitimacy, international law
