摘 要:涉外法治建设是在国家涉外法律工作战略指导目标之下，实务界积极推进、学术界深入探索、双方良性互动而逐渐塑造起来的，是实现良法善治的状态和过程。实务界向理论界输出前沿的实践经验和问题，学术界则向实践界供给理论总结归纳的基本规律、人类行为的基本方式和行动改进的建议。实务界借助理论的启迪得以不断改进升级、完善进化，学术界则基于实践的促动和启迪而逐渐丰富相关的概念和论断，推进提升理论的体系化学理化，构建起日益坚实的学科体系、学术体系、话语体系，最终构建起法治中国的自主知识体系。
关键词:涉外法治 实践 理论 互动
【中图分类号】D997 【文献标识码】A
涉外法治需要在跨越边界的各项事务中推进各种形式、各个层级的法律工作，促动确立妥当的法律规范，严格实施法律规范，认真遵循法律规范，营造崇尚法律的氛围，形成信仰法律的状态，达到良法善治的目标。[1]涉外法治既包括我国法治积极而适当的域外适用，也包括国际法治在国内稳妥呈现和转化。[2]涉外法治状态的达成与目标的实现，需要理论研究者和实践工作者共同努力，而且需要协同推进、互动发展。没有理论反思与审视的实践容易趋于盲目和混乱，没有实践奠基和滋养的理论容易陷入空泛和枯竭。只有理论与实践共同在涉外法治的总目标、总要求、大方向上彼此促进、相互沟通，才能形成更高水平、更高质量的涉外法治良好局面。
理论研究与实践领域共同完善涉外法治
涉外法治的理论与实践相互作用的工作流程可以做出以下概括：在理论研究方面，首先，理论研究者在涉外法治的宏观指导思想引领的基础上展开。具体体现为对指导思想与现实格局的逻辑推断，提出一系列范畴和工作方向、工作建议。[3]其次，观察涉外法治的具体实践，对实践进行总结归纳分析，提出基于实践的理论，尤其是总结涉外法治的经验与教训，提炼涉外法治的性质与特征，并提出实践改进的建议。涉外法治的实践领域同样遵循这样的程序。首先，按照指导思想布置工作，此时可能参考一些理论研究的成果，但更可能是摸着石头过河式的探索。其次，在实践中不断归纳总结，一方面为理论发展提供素材和参考资料，另一方面为实践的改进和完善提出方案。再次，实践在理论界的研究成果反馈和内部总结规划的基础上，进一步推进形成更高水平的实践。这就是“理论—实践—升级理论—改进实践”之间相互促进的逻辑。了解了涉外法治理论与实践之间的良性互动关系，就可以很容易地理解：涉外法治理念提出之后数年之间，理论和实践已经有了数轮互动，使得这个构想已经成为一个积淀得较为充实的学术概念，以及拓展得比较成熟的实践领域。
在推进涉外法治的道路上，理论研究往往紧跟在宏观战略思考之后，而理论研究往往又会促进实践发展。这就形成了如下的推进链条：当涉外法治在国家顶层设计的思维体系和话语体系之中初步形成一个相对明晰的思想理念、提出了一系列具体工作任务之后，理论界会迅速在宏观层面上进行必要性探索，以及具体落实的分析。理论界的初步努力将顶层设计做出任务分解、细化，探讨将涉外法治的系列任务与相关的部门进行有效对接，催促和启迪具体实践部门形成分工图、时间表。继而，相关实践层面在指导思想的框架下提升认知和推进工作，通过吸纳理论界的研究成果，推进各个系统、机构将工作方案具体化、明晰化，通过规划改进工作态度、方式与流程，树立紧迫的实施意识，组织理论力量针对各个方向的工作，提出更加具体、明确、清晰、可操作的分工图和流程图，努力将涉外法治的目标和要求体现在法律规范体系和具体条文中，体现在执法的工作架构中，以及司法的指导思想和具体程序中，要求在法治实践中清晰、细致、直接、有效的应用涉外法治的理念。这样一来，上层对于涉外法治的一系列规划就转化为理论和实践工作者在思想观念层面上的高度重视。并确立工作目标和工作步调，使得相关的方面在进入工作之时，形成较为明确的工作指针和方向，确立具体而清晰的工作领域、工作任务、工作模式，从而使涉外法治的一系列工作真正落到实处。
以涉外立法为例可以更清晰地阐明这一流程。在指导思想层面确立的理念首先指引理论界和实践界共同思考中国当前所急需的涉外领域立法。进而实践界开展立法规划，理论界则分析立法的具体领域、具体方向、具体模式、参照体系。进而，实践界会寻求理论方面的支撑，主要包括需要立法的领域有哪些可以参照的法律规范、法学学说，我国订立相应的法律应当采取何种立场、何种原则，如何借鉴取舍相关国家的经验和做法。理论界则受领相关的任务，对此类问题进行研讨。与此同时，理论界会在自身观察研究思考的基础上提出实践界应当考虑的立法领域、立法方向、立法议题，供立法部门参照和思考。当理论研究者了解清楚立法的基本立场、框架结构之后，会向实践部门形成一轮实质性的反馈。即对于立法的大方向，大框架达成一致。在此基础上，既有可能由理论界受邀进一步研讨这一领域需要展现的立法细节，也有可能由实践界探索相关立法的具体问题、技术问题。当立法的基本结构和主要内容基本清晰之后，理论界和实践界会进行第二次具有实质意义的沟通，即对法律草案的雏形进行探讨，征询意见，以期形成更为周密细致、精炼准确的立法草案。在这一轮沟通协调结束之后，如果立法草案已经比较成熟，实践界的具体工作人员会对立法草案进一步完善和明晰；如果立法草案还不够成熟，则很可能由理论界重新研究，提供新的升级版的立法草案。在经过一系列的锤炼打磨，使得立法草案已经接近成熟的立法文本之后。立法草案会面向社会征询意见，此时，理论界仍然有机会对于立法的具体问题提出建议，推进立法实践的改善和提升。在整个立法过程中会形成丰富的理论积累，其中既包括相关国家的立法实践经验、我国所面临的立法问题，也包括相关立法领域所存在的理论争议。由此，这一领域的理论研究会更加深入、更体现透彻性。
国家战略指导思想的引领与指向作用
在国家战略等指导思想的引领之下，涉外法治理论与实践相互构建，体现于涉外法治的各个环节、各个层次。从宗旨目标设定的角度看，推进和建设涉外法治要维护的是国家和人民的利益，同时贡献于世界的和平、发展、繁荣、和谐。在这些目标中，国家和人民的利益处于至关重要地位，在维护国家人民利益的基础之上，才可能真正去讨论国际社会的利益。而国家人民的利益又可以分为物质层面和精神层面。物质层面包括更为丰富的资源、更为优越的生活条件、更为稳定的经济基础、更为强大的军事实力等等；而精神层面则主要是国家和人民的安全感、满足感、获得感、荣誉感。
涉外法治宏观指导思想的认知还要求明晰合作与斗争的关系。在涉外法治的推进过程中，开放是发展的基础，政治是法律的基础，这就意味着，政治越清醒，法治合作所获得的机会就越大。反之，如果没有政治观念意识和能力，仅仅靠法律去解决问题，或者以为只要有法治合作就可以万事大吉，那就陷入了“法律万能论”思维误区。在当代国际社会，国际法确实可以解决很多问题，但是更多的问题需要在政治层面上予以规划建构。法律可以说是在政治领域已经达成共识之后所采取的一种规则固定化的模式。当然，需要警惕的是以政治斗争替代法治合作，以为所有的问题都可以用政治斗争甚至上升到军事对峙或者转化为经济对立就可以解决国家之间的所有问题。人类历史证明法律制度是人们长期寻求到的解决问题的有效方案。这是因为在政治层面达成了基本共识之后，通过法律制度的方式可以更加长期、更加稳定、更加明晰地确立国家的行为方式，避免国家之间因为一些标准和尺度的问题争来吵去、无止无休。所以，在政治层面达成一致的前提下，重视法律、关注法律、以法律的手段解决问题，是现代国际关系文明对话的一种表达方式，也是国际社会中确立国家声誉的一种模式。政治与法律的密切结合，斗争与合作的密切结合是国家在国际格局中取得主动的重要途径。这也就意味着，以政治的方式维护国家的主权、安全和发展利益，是国家理性的选择。而这种理性选择必须落实到法律才能够保证长期的效果。国际社会的合作共同繁荣发展如果没有法律予以固定，也是无法维系的，故而基于法律的规则之治对国际社会意义重大，不可或缺。
实践部门主导的涉外法治完善工作
理论与实践协同发展，彼此支撑，相互启发，共同使得涉外法治的工作不断进步和提升。实践是其中的起点和关键部分。没有实践的探索尝试，就不可能有真实准确的理论观察、思考、分析、批判对象，也就没有学术的进步和发展。实践的奠基作用要求实践者要保持开放的态度，保持谦和审慎的精神。只有实践界保持谦和及开放的态度，才能够辅助理论研究的深化，保证实践与理论之间的良性对话，使得理论研究能够为实践者提供有益的建议，[4]促动实践的比较和借鉴，进而使得实践完善升级，具有更好的引领能力和促动力量。
在涉外法治的理论与实践互动机制中，有很多进程是由实践部门主导和促进的。例如，当一个国家在国际司法机构对中国相关事项提起仲裁或诉讼的时候，中国政府相关部门就会邀请理论专家对应对的基本态度方式和立场进行探讨；或者，当一些国家推动联合国大会安理会或者相关的国际组织向国际法院提出请求要求就某一问题给出咨询意见之时，外交部也会邀请相关领域的专家进行研讨，就一些具体的技术问题展开分析。就当前涉外法治的能力建设而言，深入了解国际司法体系的规范与运行，探索国际司法的规律与特点，努力熟悉国际司法体系，并使之改良完善，是中国涉外法治的重要任务之一。涉外司法领域既属于涉外法治和国际法治的前沿问题，也是当代中国国际法知识与能力、涉外法治建设与发展的重要领域。当前的国际司法体系并不存在统一司法理念和模式，但是为了确保法治的平等与公正特征，并且在未来的改革和发展中使此种司法政策更加鲜明、更加完善。当前，国际司法体系改进和完善的困难在于，首先，国际司法体系并不存在着上位机构，没有一个在司法体系之上的权力要求司法体系必须关注和体现某些原则。这样一来，不同的司法机构所理解的国际法以及实施的国际法就可能存在很大的差异。在国际法多元化不成体系、并且在历史进程中经常变革的状况下，去试图寻求和确立国际司法的司法政策在很大程度上超越了国际司法的能力，也超越了整个国际法的能力。
在以实践为主导的理论实践互动机制中，一般都是回应式的工作模式，也就是在遇到某些外在的法律压力和挑战的时候，实践部门会向理论方面提出相关的问题。有些时候，实践部门也会具有前瞻性的认知，尤其是当代中国越来越注重议题的发起。我国在某些国际会议召开之前，也会由相关部门组织专家进行研讨提出我国应当推进的议题。有些时候我国会积极促进召开一些研讨会，此时，研讨会的议题和基本立场也需要实践界与理论界充分合作。这种模式能够突出理论研究者的问题导向、问题意识，提升学术研究的应用价值。
理论研究者推进的涉外法治完善工作
以理论研究推进实践建设，其要旨在于通过理论研究者丰富的知识与思想积淀、客观与冷静的思考方式、合理清晰的思考逻辑对于实践进行观察甄别，并在最后给出实践发展的方向性指导和建议，[5]也包括针对具体问题的工作改进方案。[6]没有调查就没有发言权，要求我们关注实践、重视实践。要支持认真深入的调查研究，反对依靠推测和臆想拟出观点，反对急于求成的焦躁心态。一些学术研究者在各种压力下力图多快好省地做出成果，实际效果却很可能恰恰相反。
理论促动实践的革新与发展，应注重两个方面的问题：第一，避免僵化的思想模式与工作方法。有一些学者在法学研究的过程中，愿意把某些观念和原则视为不可改议的金科玉律。但法学作为社会科学，必须注重实践，了解实践的真实情况，明晰实践的现实需求。在涉外法治很多问题尚不明晰，很多情况还没有良好的解决对策和解决方案之时，必须避免本本主义，防范教条的误导将实践引入歧途。第二，理论推动实践的发展不能盲目地吸收外来的做法和经验。要注重可以比较、可以汲取经验的基本条件。在涉外法治研究的主力军——中国国际法学者中，通过照搬照抄西方国家的经验实践方式来试图给中国涉外法治的建设和发展提供意见的屡见不鲜。例如，我国的司法体系与美国的司法体系在权力结构、体制形成、工作方式、社会影响上都存在着很大的差异，照搬照抄美国的法院法官的很多做法对于中国而言是不合适的。在比较借鉴域外法治经验的时候，要注重从实际出发，找到可以借鉴的领域，而不是盲目推进自以为正确的工作方式和工作流程。
在涉外法治的元理论上，理论研究者的深刻研究可能会刷新人们的认知，做出基础性、原创性的贡献。面对着国际关系和国际法律领域出现的新现象、新问题、新挑战，理论界有必要进行跟进，并且给出适当的解释，否则理论就会落后于实践。例如，国际法长期是以主权国家为基本主体，以尊重国家主权和领土完整为基本原则的体系。由于这一体系确立于1648年的威斯特伐利亚和会，所以被称为威斯特伐利亚体系。这个体系在数百年间都没有被触动，并被逐渐的认可和强化。但是到了20世纪，情况就出现了变化。[7]首先，在20世纪中叶出现了东京审判和纽伦堡审判。这两个审判一方面在思想观念上传递着国际正义高于国家主权的信号，另一方面也让人们怀疑这种被称为“国际正义”的理念和原则在多大程度上代表了大国的力量，而并非真正意义上的正义。继而，国际法中的自然法理念在100年左右的实证法大行其道的土壤上再度兴起。人们进一步思考，在国家政府订立的法律规范之外，人类是否应当存在更高位阶的道德伦理尺度。到了20世纪90年代，当北约作为一个军事集团去打击南联盟的时候，理论上的争论在数十年的沉寂后严肃认真地开启——究竟是什么力量在操纵着国际法律规范的运行？随着国际社会进入21世纪，这种质疑不仅没有降低，反而有所增强。尤其是以美国为首的西方国家对于一些中东地区国家的打击，直接混淆了国际社会的正义需求和某些大国的利益取向。此时，对于法学理论研究者提出的问题既尖锐又深刻。它甚至在一定程度上颠覆了对于国际法的整体认知。这些问题包括：尊重国家主权和领土完整是否应被视为国际法不可撼动的基本原则？如果是，现有国际法为这一原则提供了哪些积极有益的保障？如果不是，现有的国际法体系是否已经蜕变为一个在战争和武装冲突领域无所作为而任由强权施行霸道的丛林体系？进而，国际社会的公理和正义究竟应当如何界定？在超越国家主权和领土完整之上应当以何种程序树立更高位阶的伦理道德基础？对上述问题的透彻思考、明细阐述、深刻分析，不仅能够丰富全世界的国际法认知，而且能够丰富世界法治文化。
涉外法治建设还有一项非常重要的间接功能，即在法治文化方面有所建树。具体地说，我国的涉外法治建设作为法治中国的一部分，与国内法治实践的各个分支共同为世界法治文明添砖加瓦。与此同时，对于涉外法治的系列讨论、研究会丰富人类法学理论的研究成果，进而促进中国特色的学术体系、学科体系和话语体系逐渐构成，以更为缜密的理论逻辑和更加清晰亲切、好理解、易接受的话语逻辑面向世界、面向未来。并且通过理论研究和人才培养逐渐积累沉淀，形成涉外法治领域的自主知识体系，并为中国法学的自主知识体系提供支撑，在整体上为中国的自主知识体系构建贡献力量，并且为构建起更加可信、可敬、可爱的中国形象提供涉外法治领域的营养和智慧。这就意味着，涉外法治的理论研究、教育教学过程会形成文化财富，为丰富世界法治文化、提高全球法治文明水平作出应有的贡献。
其中尤为值得强调的是，我国在当今世界所秉持的重要立场是反对霸权主义、反对以强凌弱。[8]在这样的思想前提下，中国不可能直接将本国的法律拿到外国予以实施，也不可能将本国的执法司法机关和人员直接派到海外从事相关工作。中国应当如何维护和保障中国公民和企业的海外利益？以何种方式推进中国法律的域外适用？中国不是采取国家机构直接作用的方式，而是采取通过在海外的使领馆设置法律事务参赞或法律服务机构与人员，以及鼓励和推动中国的律师事务所或相关的法律服务机构在国外安家落户、从事法律工作来达到这一目标的。[9]对于在海外定居的居民和法人而言，中国政府一方面要求他们遵守当地的法律规范，另一方面又促动相关的人员和机构对这些公民和法人提供法律服务，通过此种方式，使得我国在海外的公民与法人既遵守了所在国的法律规范，与此同时也积极促动相关法律规范的运用能力和运用机会与我国公民与法人的利益相一致。[10]遵守的前提是较为明确地知悉相关法律规范的内容及其运行方式，这就必然要通过相关的法律专业人员积极了解和应用这些规范和机制的进程。而我国法的域外适用主要是体现于我国公民与法人在海外的活动一方面依据属地原则遵守所在国的法律规范，另一方面则依据属人的原则遵守我国的法律规范。同样，对于外国公民和法人在我国境内的活动，我国依据属地原则，将我国的相关法律规范覆盖到这些公民和法人，使他们不至于成为我国境内的特权者，而是共同遵守我国法律的行为体。与此同时，对于那些处于我国境外的外国人，一旦其行为或后果与我国的国家安全和重大利益直接相关，中国会通过保护性管辖的方式要求其遵守我国的相关法律规定，不违背我国相关规则所禁止的要求。[11]
结论
实践界如果没有对理论问题的密切关注和审视，拒斥理论的冷静观察和深刻反思，就容易陷入事务主义的狭隘视野满足于对既有的事实、既有的实践、既有的经验进行重复，而缺乏从更高的维度上、更深刻的理念上、更精简的模式上改进工作的视野和意愿。理论研究者如果没有对真实前沿实践的细致观察密切追踪，甚至亲自参与，漠视实践的踏实探索和鲜活经验，就会缺乏对于问题的敏锐认知，就容易找不到问题的扭结和破解关键，从而也就难以进行有效的理论创新和理论发展。涉外法治的理论与实践形成了密切联系、相互促动的关系，二者共同在涉外法治观念的指导思想基础上铺开，进而分别在各自的道路上发展，并且在每条道路上取得了阶段性的成果之后相互启迪、彼此拉动，促动涉外法治事业的整体提升。
【本文作者为吉林大学法学院教授】
注释略
责编：李 懿／美编：王嘉骐