“平台自我优待”,指具有优势市场地位的平台主体,借由自身技术或数据优势地位,通过特定手段给予自营业务优惠待遇以获取竞争优势或排除竞争的行为。平台自我优待打破了平台利益的均衡:因存在对其他经营者的差别待遇,平台自我优待提高了其他企业的进入门槛、限制缩小了消费者的可能选择,将导致破坏公平竞争、限制商业创新以及损害消费者利益等结果。党的二十大报告明确指出,要“完善产权保护、市场准入、公平竞争、社会信用等市场经济基础制度,优化营商环境”,因此,有必要厘清平台自我优待的具体表现形式,深入分析平台自我优待的规制难点,并相应构建具备可操作性的应对策略。
平台自我优待的表现形式
随着技术的发展和商业模式的演进,平台自我优待样态日渐从“显见”转向“隐秘”,从“赋能平台自身”拓展至“赋能自家生态”,具体可分为以下五类表现形式。
一是通过优先排序等方式进行自我优待。表现为在搜索结果或推荐列表中将自家产品或服务排在更显眼的位置来获取更多流量,在广告和市场推广活动中优先宣传自家产品或服务等方式。例如,有的购物网站就曾被指控利用“购买库算法”优先展示自己的商品或使用其物流服务的卖家的商品;有的手机在软件市场中优先推广自己的应用。
二是通过数据与功能屏蔽进行自我优待,表现为利用用户数据定向优化自家产品或服务并限制竞争对手访问数据,借用技术手段限制或排除竞争对手使用特定功能等做法。例如,部分电商平台利用独立经营者的非公开数据来获得竞争优势,甚至通过算法调整降低竞争对手产品的可见度等。
三是通过限制缩小消费者选择进行自我优待,表现为对自家产品或服务提供边际低价或折扣,排他性地构建内容和服务的“围墙花园”。在我国,虽有政策层面的规制,但各支付平台、资源平台、社交平台间均未完全实现内容、数据与接口的“互联互通”。在某些平台上,直接分享或打开竞争对手平台的链接会受到限制,用户必须通过复制链接到浏览器才可访问,极大地限缩了用户的选择范围。
四是滥用政策和规则执行者地位进行自我优待,表现为制定不利于竞争对手的政策和规则,优先为自家客户提供服务与支持等。例如,平台可能会通过服务条款限制平台内经营者在其他平台上的经营活动、网站“二选一”等滥用市场支配地位。值得一提的是,也有平台企业因明确抵触过于严苛或区别对待的交易费用规则、服务条款以及商品展示标准等要求而被誉为业内标杆。
五是通过资源分配倾斜进行自我优待,表现为优先满足旗下企业的金融、算力、宽带、储存需求,对产品进行不可拒绝的捆绑销售等情形。例如,网络浏览器与指定办公软件的操作系统深度捆绑,从而维持自家网络浏览器相对稳定的市场份额。
平台自我优待的规制难点
约束平台企业的自我优待行为并非易事,对平台自我优待规制主要面临以下三方面困难。
一是既有法律适用的门槛过高。当前,我国并无任何一部法律采纳了平台自我优待的提法,因此在处理相关行为时缺乏明确的上位法依据。前述几种平台自我优待行为见于反垄断法第9条、第22条,禁止滥用市场支配地位行为规定第16条、第17条、第19条,电子商务法第22条等法律法规,但此类条款的激活须满足平台具备市场支配地位的前提,否则,能够起到一定约束效果的条款只有反不正当竞争法第12条,但该条仅针对通过影响用户选择或者其他方式,实施妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务正常运行的行为,无法涵盖前述所有的平台自我优待行为。
二是反竞争效果难以综合判定。平台自我优待行为是否构成限制竞争或排除竞争效果,需要综合评估其对平台经营者、消费者群体以及整体商业环境造成的消极效果和可能带来的积极效果;这一评估过程需要将多类因素纳入考量,如供给侧的价格、质量、数量、内容、交易形式、交易条件、交易对手等,以及需求侧的消费者选择权是否受到限制等。
三是技术复杂性加剧了政策应对难度。在前述平台自我优待行为中,有相当一部分行为通过算法或其他黑箱技术实现,这些技术具有专业性、复杂性、不透明性等特点,政策制定者在设计相关行为的认定标准时需要深入了解前沿技术的运作原理和影响,这无疑给相关规程的制定增加了难度和成本。面对存在自我优待行为的控诉,原本就居于技术和数据优势地位的平台企业可以轻松自然地提出各种正当性抗辩理由,例如技术创新、效率追求、商业模式迭代等,法院和监管者均难以对抗辩理由的合理性和真实性进行判定。此外,平台还可能以保护商业机密为由增加指控方的取证难度,并将特定损害雪藏于外人难以获知的技术处理细节中。
平台自我优待的应对策略
为应对前述症结,平台自我优待的应对可分别从法律、行业和技术三方面展开。
法律层面,平台对于平台内商业主体的影响力是由其“多边性”的性质决定的,无论其是否“具备市场支配地位”,均不妨碍平台的影响力实现。如若仅禁止“具备市场支配地位”的平台采取自我优待行为,反而可能使中小平台面临被用户抛弃的风险,而无论其是否实施了自我优待行为,此举可能会大幅巩固大平台的支配地位,也不利于商业多样性的维护。可考虑在反垄断法中引入直接的“禁止平台自我优待条款”,以概括性条款的方式对平台自我优待行为进行明确定义,并相应扩容反不正当竞争法第12条的列举内容,增加符合“平台自我优待”定义的负面行为。
行业层面,应建立针对平台自我优待的自律监管体系。平台技术的发展和商业模式的演进势必将不断催生全新的平台自我优待行为,实现行业自律是提前防范和精准规制此类行为的重要途径。可采取以下两个步骤:第一步,各行业协会、商会可在政府主管部门的指导下,广泛征求行业内部意见,识别并建立本行业适用的行为负面清单;第二步,行业协会、商会可建立投诉举报机制,鼓励消费者和其他经营者对清单中的负面行为进行举报,并在行业主管部门的配合下,对违反自律公约的平台实行警告、业内通报批评、公开谴责、取消会员资格等惩戒措施。
技术层面,应深入平台算法使用和流量获取的具体流程,内嵌规范平台行为的规程或机制。其一是利用大数据和人工智能技术,建立针对各平台行为和流量的智能监管系统,实时监测平台内的交易行为和数据流动,对平台异常行为进行质询、预警和干预,及时发现并处理可能的自我优待行为。其二是引入独立的第三方评估机构对平台的运营情况进行评估,以业界认可的通行标准审查平台的经营行为是否存在自我优待行为,评估结果应公开透明并接受社会监督。考虑到平台算法可能关涉商业机密,可要求平台建立独立于公司管理部门的算法审计团队,定期对平台的推荐算法、搜索算法等进行审计,同时检查是否存在数据滥用或偏向性使用的情况。