摘 要:中国传统法律文化具有区别于世界其他法律文化的两大特征：其法统是国家主义兼伦理主义，其法体是制定法与先例制度相结合的“混合法”。中国传统法律文化历史悠久，大体上依次经历了三个模式：西周的“礼治·先例法”，战国秦朝的“法治·制定法”，汉以后的“礼法合治·混合法”。这一过程可以概括为从“礼法分立”到“礼法融合”。古代法统、法体由单元向双元的演化，是古代法律实践活动走向成熟的表现，同时标志着中国传统法律文化的确立。
关键词:礼法分立 礼法融合 传统法律文化 历史模式
【中图分类号】D929 【文献标识码】A
法律文化可以看作是由法统和法体构成的知识体系。法统是指导法律实践活动的总体精神，法体是法律实践的宏观样式。中国传统法律文化具有区别于世界其他法律文化的两大特征：其法统是国家主义兼伦理主义，其法体是制定法与先例制度相结合的“混合法”。中国传统法律文化历史悠久，大体上依次经历了三个模式：西周的“礼治·先例法”，战国秦朝的“法治·制定法”，汉以后的“礼法合治·混合法”。这一过程可以概括为从“礼法分立”到“礼法融合”。古代法统、法体由单元向双元的演化，是古代法律实践活动走向成熟的表现，同时标志着中国传统法律文化的确立。
西周的“礼治·先例法”
中国古代文明走着与古代西方完全不同的道路。在文明早期，由于生产力水平有限，私有制发展不充分，氏族内部的贫富差别还无力冲破氏族血缘纽带。古代文明无法摆脱其早熟的特征。夏、商、周既是国家形成后的所谓朝代的名称，又是古老民族。当西周初期实行大封建时，虽然是按地域来划分居民，但其实质却是以血缘来确定关系远近。西周是礼乐文明的鼎盛时期。
西周的法统是亲亲尊尊的“礼治”
“礼”作为血缘群体的行为规范产生于原始社会。它发端于氏族部落对祖先神的祭祀，和旨在规范两性行为的习俗。“礼”一开始是氏族部落内部的行为规范，是血亲群体的法。后来发展成为氏族与氏族、部落与部落之间适用的行为规范，从而使礼带有原始的公共性。而这种秩序是维系社会平安和保障群体生存发展的不可或缺的条件。这种源于风俗习惯的礼，经过“夷礼”、“殷礼”的酝酿阶段，完成了由母系氏族制向父系氏族制的过渡，至西周时最终确立，形成“礼乐文明”。至此，“礼”成为维护以父系家长族长权力为核心的宗法家族秩序。“礼”经过后世儒家的润色始具有理论形式。
“礼治”是一种观念，即实现“礼”对社会的全面支配。“礼”作为一种社会制度在西周迎来了它的全盛时期，后人称为“周礼”。“周礼”对社会的支配表现在：首先，血统与宗统密切结合。西周自建立之初即确立了“嫡长继承制”，即“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”。从而保证宗法贵族政体及周王室内部的稳定结构，以避免王位继承中可能产生的动乱。其次，封地与平民密切结合。获得封域土地使用权的贵族同时又获得对封地平民的统治权。这些贵族在封地享有相对独立的权力，包括立法、司法、行政、军事、赋税等。第三，宗法与法律密切结合。法律不仅保障贵族在诉讼中的一系列特权，还严厉禁止不慈、不孝、不友的行为。同时法律规定的权利、义务是以宗法等级制为标准的。第四，宗法与神权密切结合。西周统治集团提出“以德配天”说。宣称周人的祖先神获得天意的首肯得以“匹配上帝”，从而获得对世间的统治权。使“敬天”的宗教观念与“孝祖”的伦理观有机地合为一体。
周礼的基本精神是维护亲亲、尊尊的政治等级和家族伦理秩序。“礼治”对法律领域支配的结果是使法律规范与宗法行为规范高度重合。如《尚书·康诰》所记：“不孝不友”即“子不孝父”“父不字子”“兄不友弟”“弟不恭兄”等行为，被视为“元恶大憝”（罪大恶极），必须严厉制裁：“刑兹无赦”。在诉讼制度方面有“君臣无狱”“父子无讼”“直均则幼贱有罪”（《左传·昭公元年》）等规定。还有“礼不下庶人，刑不上大夫”（《礼记·曲礼上》），“王之同族有罪不即市”“命夫命妇不躬坐狱讼”（《周礼·秋官·小司寇》），“公族无宫刑”（《礼记·文王世子》）等规定，充分显示西周实行的是一种并不平等的特权法。礼赋予各级贵族的权利特别是世袭特权，平民和奴隶是不得享受的。在西周世袭制和分封制之下，各级贵族在自己封地内都拥有相对独立的军事、行政、立法、审判权。天子和国君即使想惩治他们，亦非一纸诏令所能奏效，往往必须兴师动众、兵戎相见。这正是“大刑用甲兵”（《国语·鲁语上》）和“兵刑不分”的重要原因。
西周的法体是“议事以制”的“先例法”
西周的法律样式是“议事以制”的先例法。所谓“议事以制”，议，选择、分析；事，先例、故事；制，裁量。在贵族政体下，常常组成“陪审团”来裁判案件，所以“议”又有讨论之义。“陪审团”审理案件的好处是责任共担，因此当时没有刑讯发生。因为先例故事是祖先所创制的“祖训”，对后世贵族具有强大约束力。这就使“帅型先考”观念直接演变成 “遵循先例”原则。
西周的“先例法”缘于“分项立法”。“分项立法”即分别规定：其一，何为违法犯罪；其二，处以何种刑罚。一般表述为：不得做什么，否则“有常刑不赦”。“常刑”指“五刑”（墨、劓、剕、宫、大辟）。但是不事先明示所谓“常刑”具体是什么刑罚，而是由法官根据具体情况作出判定。“分项立法”的直接后果是法官作用和先例地位的提高。法官判案的方法就是所谓“议事以制，不为刑辟”“临事制刑，不豫设法”。（《左传·昭公六年》及注）这种判决先例既是司法的结果又是立法的产物，对以后审理同类案件具有约束力。可谓司法和立法的统一。故法官的品质与才能受到重视。其标准即所谓“直”和“博”——“直能端辨之，博能上下比之”。（《国语·晋语八》）“上下比之”就是全面参酌先例。《礼记·王制》：“凡听五刑之讼……必察小大之比以成之”；《易·比》：“有孚比之”“比之自内”“外比之”“比之无首，凶”。所言皆指运用先例的方法。在西周，先例成了最普遍的法律文件，它们有时被铸在礼器上面成为“刑器”。“刑器”是贵族统治权力的象征，被供奉于庙堂之中。平民是不能“观鼎”的。这就使当时的法律颇有些“刑不可知，威不可测”的“秘密法”的味道。先例被积累到一定数量，就被编集整理。其方法是以“五刑”为序，分别列上曾受此刑罚的判决先例，即所谓“五刑之属三千。”（《孝经·五刑》）“三千”者非指法条，而是判决先例。西周的先例法直接来源于当时的贵族政体。贵族政体衰落了，先例法自然也随之式微。
战国秦朝的“法治·制定法”
战国秦朝的法统是“尊君尚法”的“法治”
战国以降，一大批出身卑微但凭借自己后天的努力而获得土地的平民构成了社会变革的激进力量，这就是以法家为代言人的新兴地主阶级。他们强烈要求用新的法律来保护自己的土地私有权，希望参与国家政治生活。他们把自己的意志说成是对全体成员都公平无私的“法”，要求按地域来划分居民，取代先天的血缘身份，用功利为标准进行权利再分配，以期在国家政权与居民之间建立简洁而明确的权利义务关系。他们强烈要求将“以法治国”的“法治”上升为国策以取代“为国以礼”的“礼治”。
“法治”思潮的兴起，是古老国民意识的一次苏醒。经过激烈的变法革新运动，“法治”思潮终于彻底改变了社会面貌。“法治”理想的最大成果是集权君主政体的确立。这个政体是靠庞大的非血缘的官僚机器来维持的。当时的统治集团为了清除旧制度，维护新政权，毫不犹豫地拿起法律武器，同时为保证法律在时间和空间上的一致性，迫切需要一种详细、明确、统一的新式法律——“制定法”，以取代过时的“先例法”。
战国秦朝的法体是“事断于法”的“制定法”
法家的“法治”理论不仅包含确立集权君主政体，还包含新式“制定法”。与“先例法”不同，首先，“制定法”是“诸项合一”的，即何为违法犯罪；处以何种刑罚；依据何种程序；采信何种证据等等，这些内容都是合为一处来表述的。其次，“制定法”是普遍公开的，用老百姓明白易懂的言语写成，官府有义务向民众宣讲，所谓“以法为教，以吏为师”。（《韩非子·五蠹》）法律公开的好处之一是约束公权力，即《商君书·定分》所说“天下之吏民无不知法者”，使“吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官”。
至此，以往那种使百姓无端恐惧的“秘密法”，被送进了历史的陈列馆。法官在审判中只能依照法条断案，既不得援引先例，也不得在法律之外凭个人的理解定罪量刑，否则将受到严惩。由于重视法制建设，实现了社会生活的各个领域“皆有法式”，“事皆决于法”。秦代的法律制定得十分详尽，在统治者看来，为使法律在空间上时间上保持统一，最有效的办法是把法律制定得越详尽越好，从而使法官审判案件像做加减法一样容易。如果说西周的“先例法”造就了一批善于思考和在司法中立法的法律家的话，那么秦朝则培养了一批博闻强记善于操作的执法工匠。
汉代以后的“礼法合治·混合法”
汉代以后的法统是“礼治”与“法治”相结合的“礼法合治”
汉代以后的法统既不是“礼治”也不是“法治”，而是“礼法合治”。这一特征是当时的政治生活和文化状态所决定的。
首先，在政治上，“汉承秦制”，延续了秦朝的集权君主政体，而非恢复西周的贵族政体。新王朝仍然凭借庞大的官僚机器来治理泱泱大国，那么，就必然运用制定法来指挥和调整国家机器，同时预防和镇压人民的反抗斗争。尽管因为秦二世而亡，使法家思想受到批判，但都无法改变统治者现实需求。这是法家“法治”经久不衰的政治原因。
其次，在思想文化领域，汉武帝为了从思想上维护其统治，推行新的文化政策，罢黜百家，表彰六经，定儒学为一尊，广开学校，选拔贤良，通经入仕。如此，则必然要用儒家主张的礼治来修正法家的法治。其中，最为明显的例子就是古代风俗礼仪的不断“制定法化”。这种政策其实源于家族的复兴。商鞅“分户令”（民有而男以上不分异者倍其赋）的废除，就是出于这种新形势的需要。当时的政治者意识到，家族是王朝的社会基础。只有把风俗礼仪提升为国家法律，才能更有效地维护家族秩序。只有维护族长家长的特权，才能让他们在国家公权力鞭长莫及的领域协助朝廷管理他们身边的臣民。
正是基于以上的两个原因，我们看到，汉代以后的法律一方面强化王权，如“十恶”中的“谋反”“谋判”“谋大逆”“大不敬”，以及“官当”“八议”等。另一方面强化族权，如“十恶”中的“不孝”“不睦”“恶逆”“内乱”等。在具体制度方面，如“亲属相隐”的恢复，“以服制论罪”的实行等，不断实现礼仪风俗的制定法化。
汉代以后的法体是制定法与先例制度相结合的“混合法”
西汉以后，历代王朝都重视制定以刑律和行政法为主体的制定法。但是，由于制定法具有天然弊端——它既做不到包揽无遗，又不可能随机应变，同时还失之笼统、语焉不详。社会生活却是变动不居的。故此常常出现法典与现实生活脱节的现象。解决的办法除随时颁布法令之外，就是创制和适用先例。西汉的“春秋决狱”与其说是儒家思想支配司法，不如说是对古老“先例法”的一次重温。此后，历代的决事比、故事、法例、断例、例等，都与“先例法”一脉相传、经久不衰。由于先例是在法无明文规定或法条明显过时的条件下创制的，又需经过皇帝的御批，这就使先例具有比制定法更高的地位。这种现象曾经被明代邱濬总结为：“法所载者，任法；法不载者，任以人”；“法所不载，然后用例。”（邱濬：《大学衍义补·定律令之制》）这样就实践了荀子的名言：“有法者以法行，无法者以类(判例及法律意识)举。”（《荀子· 君道》）古代的“混合法”是“制定法”与“先判法”的统一。当制定法宜于社会实用时，往往推崇制定法而排斥先例；当制定法不宜于社会实用时，就创制和适用先例。当判例积累到一定程度，经国家立法程序上升为制定法条。如此周而复始，循环不辍。
结束语
中国传统法律文化虽然属于历史范畴，但对当今社会特别是法律实践活动仍然具有深刻影响。中国古代法的宏观样式是混合法，这是中华民族长期实践积累的经验，也是古代先民集体智慧的体现。一百多年来，西方两大法系逐渐互相靠拢，其未来发展方向难道不也是混合法吗？对此，拥有中国优秀法律文化成果的我们不必望洋兴叹，更不必妄自菲薄，而应当始终坚持文化自信。
【本文作者为西北大学特聘教授】
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